2023年12月29日，第十四届全國(guó)人大常委会第七次会议表决通过《刑法修正案（十二）》，其中第三款规定，在刑法第一百六十九条的基础上增加一款作為(wèi)第二款，具體(tǐ)内容為(wèi)“其他(tā)公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。"

刑法第一百六十九条原有(yǒu)罪名“徇私舞弊低价折股、出售國(guó)有(yǒu)资产罪"不足以涵盖徇私舞弊低价折股、出售“國(guó)有(yǒu)资产之外的其他(tā)资产"的行為(wèi)，因此，為(wèi)了使罪名与罪行相匹配，2024年1月31日，两高联合发布《关于执行〈中华人民(mín)共和國(guó)刑法〉确定罪名的补充规定（八）》，将“徇私舞弊低价折股、出售國(guó)有(yǒu)资产罪"调整為(wèi)“徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪"。

一、刑法修改解读

本文(wén)将从修改内容、修改背景、修改目的、专业解读这四个方面全方位梳理(lǐ)分(fēn)析本次修改。

（一）修改内容

总的来看，新(xīn)增的第二款与第一款在行為(wèi)方式上完全一致，均表述為(wèi)“低价折股或者低价出售"资产，主要差异在于《刑法修正案（十二）》扩大了资产保护范围和适用(yòng)主體(tǐ)。具體(tǐ)而言，资产保护范围从國(guó)有(yǒu)资产扩张到非國(guó)有(yǒu)的其他(tā)公司、企业资产，适用(yòng)主體(tǐ)从“國(guó)有(yǒu)公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员"扩张到“其他(tā)公司、企业直接负责的主管人员"。

（二）修改背景

就本条的修改背景，全國(guó)人大常委会法工委刑法室负责人在就刑法修正案(十二)草(cǎo)案答(dá)记者问时介绍，[1]修改前的刑法第一百六十九条只将國(guó)有(yǒu)企业相关人员徇私舞弊低价折股、出售國(guó)有(yǒu)资产的行為(wèi)规定為(wèi)犯罪，是由于受國(guó)有(yǒu)企业的性质和特点影响，这类犯罪行為(wèi)过去在國(guó)有(yǒu)企业身上表现得比较典型。近些年随着我國(guó)民(mín)营企业的发展变化，民(mín)营企业内部人员也不断出现上述行為(wèi)，严重损害企业利益，需要与时俱进完善相应法律制度，适应保护民(mín)营企业的实践需要。

《刑法修正案(十二)》完善民(mín)营企业内部人员背信损害企业利益的相关规定，针对的就是企业内部关键岗位人员因腐败侵害企业、企业家利益的行為(wèi)：一方面，部分(fēn)民(mín)营企业内部人员法治意识淡薄，甚至错误地认為(wèi)“在國(guó)有(yǒu)企业拿(ná)國(guó)家财产是犯罪，在民(mín)营企业拿(ná)老板的钱没多(duō)大事"。另一方面，根据调研情况，近年来民(mín)营企业内部人员腐败问题多(duō)发、易发，主要表现在侵占、挪用(yòng)、受贿和背信等方面，其中背信方面反映较為(wèi)集中、突出的是非法经营同类营业、為(wèi)亲友非法牟利等行為(wèi)，而徇私舞弊低价折股、出售企业资产的行為(wèi)就是典型表现之一。面对社会各界关切和部分(fēn)民(mín)营企业内部治理(lǐ)不规范、缺乏有(yǒu)效监督的现实问题，迫切需要加强治理(lǐ)应对。

（三）修改目的

2023年7月25日，全國(guó)人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在第十四届全國(guó)人民(mín)代表大会常務(wù)委员会第四次会议上作了《关于<中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）>的说明》[2]，指出本罪修改的目的是适应“进一步加强对民(mín)营企业平等保护，保护民(mín)营企业产权和企业家权益的需要。"

沈主任具體(tǐ)从贯彻落实党中央决策部署的要求和积极回应企业家关切这两个方面解释了本罪修改目的：一方面，党中央始终高度重视民(mín)营企业发展工作，强调“两个毫不动摇"“两个健康"，要求依法保护民(mín)营企业产权和企业家权益，从制度和法律上把对國(guó)企民(mín)企平等对待的要求落实下来；另一方面，这次修改刑法，增加民(mín)营企业内部人员故意背信损害企业利益的相关犯罪，将进一步加强平等保护，為(wèi)民(mín)营企业有(yǒu)效预防、惩治内部腐败犯罪提供法律手段，积极回应企业家关切。

（四）专业解读

结合实務(wù)办案经验，筆(bǐ)者认為(wèi)，本罪本质上是企业内部人员利用(yòng)职務(wù)便利，搞非法利益输送，损害企业利益的行為(wèi)。此次修改无疑将进一步加大对民(mín)营企业财产保护力度，為(wèi)民(mín)营企业有(yǒu)效预防、惩治故意背信损害企业利益犯罪提供法律手段，但是同时司法机关在办案过程中也须注意把握好犯罪界限和民(mín)刑交叉法律问题，防止利用(yòng)刑事手段干涉企业正常生产经营活动。对此，筆(bǐ)者建议尤其需要注意以下三点：

1. 民(mín)营企业管理(lǐ)人员需加强自我监管

立法修改加大对于民(mín)营企业的保护力度，也意味着民(mín)营企业中高级管理(lǐ)人员、部门负责人员等管理(lǐ)层对于企业负有(yǒu)了更高的忠实勤勉义務(wù)，倘若违反，原本不属于犯罪的行為(wèi)可(kě)能(néng)转化為(wèi)刑事犯罪，进而承担刑事责任。此外，我國(guó)刑法条文(wén)在溯及力上一贯采用(yòng)“从旧兼从轻"原则，修改之前的徇私舞弊低价折股、出售民(mín)营企业资产的行為(wèi)属于民(mín)事纠纷，但是一旦条文(wén)生效，后续继续实施相同行為(wèi)就构成犯罪，这也提醒可(kě)能(néng)存在类似行為(wèi)的民(mín)营企业管理(lǐ)人员尽快停手，及时补偿企业损失，避免可(kě)能(néng)存在的刑事风险。

2. 建议司法机关办案时充分(fēn)考虑企业实际情况和企业意愿

现阶段，我國(guó)民(mín)营企业发展不平衡，部分(fēn)企业治理(lǐ)不够规范健全，建议司法机关在处理(lǐ)徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪案件时可(kě)以充分(fēn)考虑企业实际情况和企业意愿。有(yǒu)的企业担心内部背信行為(wèi)暴露可(kě)能(néng)会影响企业形象；有(yǒu)的企业倾向于自己处理(lǐ)内部背信行為(wèi)，以教育為(wèi)主，给予员工改过自新(xīn)的机会；有(yǒu)的企业希望以儆效尤，只处理(lǐ)少数情节严重的背信行為(wèi)。

实践中，是否追究刑事责任不完全取决于企业意愿，但建议司法机关在办案时应当依法考虑企业意愿：一方面，企业未对内部背信犯罪报案的，司法机关一般不宜主动深入企业查案。对于民(mín)营企业内部工作人员实施徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的行為(wèi)后，向企业主动交代犯罪行為(wèi)，积极退赃退赔，减少损害结果发生，企业对其谅解或者与企业达成和解的，应当依法从宽处理(lǐ)；情节轻微的，可(kě)以不作為(wèi)犯罪处理(lǐ)。另一方面，司法机关可(kě)在办案过程中加强对企业损失的追赃挽损和退赔工作，积极追缴违法所得，对于属于被害企业的财产，应当及时返还。

3. 涉“股东内斗"案件应依法妥善处理(lǐ)

在民(mín)营企业发展不平衡、治理(lǐ)不规范的情况下，企业股东之间内斗，可(kě)能(néng)会借刑事手段相互告发，或者一方股东借公权力打击另一方股东，从而引发公权力不当介入企业内部矛盾纠纷的情况。筆(bǐ)者在办理(lǐ)职務(wù)侵占罪、挪用(yòng)资金罪等案件的过程中遇到过此类情况，对此建议进行如下处理(lǐ)：

一，对于“股东内斗"并非一概都不管，不能(néng)因為(wèi)是股东之间的纠纷而简单认定為(wèi)经济纠纷。对于一方股东恶意侵害其他(tā)股东和企业利益，搞非法利益输送，构成犯罪的，应追究刑事责任。

二，由于“股东内斗"情况复杂，有(yǒu)时双方相互揭发，要加强甄别，注意把握好犯罪界限和民(mín)刑交叉法律问题，防止利用(yòng)刑事手段干涉企业正常生产经营活动，防止将民(mín)事纠纷、经济纠纷当作犯罪处理(lǐ)。

三，对部分(fēn)小(xiǎo)企业、家族企业由于日常管理(lǐ)不规范、企业财产和个人财产混同、界限不清等问题产生的涉及股东、家族人员之间揭发的犯罪案件，司法机关要注意结合犯罪产生的原因、情节和危害等，依法妥善处理(lǐ)。

二、本罪构成要件

（一）主體(tǐ)要件

本罪的主體(tǐ)要件是“公司、企业直接负责的主管人员"。这在刑法中是一个较為(wèi)模糊的概念，但通说一般认為(wèi)需满足两个条件：一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理(lǐ)职权的负责人员；二是对单位具體(tǐ)犯罪行為(wèi)负有(yǒu)主管责任，两者缺一不可(kě)。司法实践中，单位主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等。

（二）客观要件

1. 客观要件之一：徇私舞弊

徇私舞弊，指的是负责折股或者出售公司、企业资产的人员因為(wèi)私人关系或者个人利益，不当行使职权或履行职责的“舞弊"行為(wèi)。依照语意，“舞弊"是指使用(yòng)欺骗、隐瞒的方法行使职权，违反了國(guó)家法律、行政法规或者公司、企业内部的章程和其他(tā)规范性制度。

2. 客观要件之二：低价折股或者低价出售资产

低价折股或者低价出售公司、企业资产是本罪的行為(wèi)方式。“低价折股"的含义是将公司、企业的实物(wù)、知识产权或土地使用(yòng)权等资产故意低估作价，以此折合成的股份用(yòng)作出资。“低价出售"的含义是将公司、企业的实物(wù)、知识产权或土地使用(yòng)权等资产故意低于实际市场价格向外转让。当事人既可(kě)以单独实施低价折股或者低价出售的行為(wèi)，也可(kě)以同时实施两种行為(wèi)。

3. 客观要件之三：致使公司、企业利益遭受重大损失

本罪是结果犯，要求低价折股或者低价出售公司、企业资产的行為(wèi)造成國(guó)家利益或者公司、企业利益遭受重大损失。在新(xīn)的司法解释颁布之前，可(kě)以参考最高人民(mín)检察院、公安部2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（已失效）第十七条的规定，认定下列情况属于“重大损失"：（1）造成公司或者企业直接经济损失数额在三十万元以上的；（2）造成有(yǒu)关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可(kě)证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（3）其他(tā)致使國(guó)家利益或者公司、企业利益遭受重大损失的情形。

（三）主观要件

刑法以处罚故意犯罪為(wèi)原则，以处罚过失為(wèi)例外，本罪明确要求“徇私舞弊"，属于典型的故意犯罪。筆(bǐ)者理(lǐ)解，对于“徇私"的理(lǐ)解不可(kě)过于狭隘，不仅限于為(wèi)了直接责任人个人的利益，还包括為(wèi)了直接责任人的家属、朋友等利益相关人。只要是违反公司合规营运程序、与公司作為(wèi)独立法人的利益相悖的事宜，无论直接责任人出于何种犯罪动机，也不论公司、企业的财产损失使得何人获益，均可(kě)以理(lǐ)解為(wèi)主观“徇私"。

筆(bǐ)者认為(wèi)，只要直接责任人对于“低价折股或者低价出售"资产的行為(wèi)具有(yǒu)明知，无论是积极推动还是默认默许，均可(kě)构成故意，无非是直接故意与间接故意的區(qū)别。此外，直接责任人无需对行為(wèi)造成公司损失的具體(tǐ)数额存在明知，只需要意识到其行為(wèi)会造成公司财产损失即可(kě)。如果行為(wèi)人不是出于故意，不具有(yǒu)徇私舞弊的动机，而是由于思想认识水平低，专业知识不足，业務(wù)工作能(néng)力低等过失，以致在资产折股和出售时发生错误，并造成國(guó)家利益或者公司、企业遭受重大损失的，则不构成本罪。

三、司法实践审查要点

截至成文(wén)，筆(bǐ)者在北大法宝司法案例数据库中，以“徇私舞弊低价"為(wèi)关键词进行搜索，得到法律文(wén)书20份，除去程序性的和内容不予公开的法律文(wén)书，获得有(yǒu)效法律文(wén)书8份。其中无罪判决2份，一份是因為(wèi)法院认定涉案公司不属于國(guó)有(yǒu)资产而无罪[(2019)豫14刑终276号裁定书]，另一份是超过案件追诉时效而无罪[(2017)鄂09刑再6号判决书]。在有(yǒu)罪判决中，涉案金额在47.33万元到2.105亿元之间，被告人的刑期在有(yǒu)期徒刑一年六个月到有(yǒu)期徒刑四年之间。通过梳理(lǐ)、总结相关判决、裁定，可(kě)以发现本罪主要存在以下四个审查要点：

（一）当事人是否具备主體(tǐ)要件

当事人是否為(wèi)公司中对公司资产的评估、折价、折股、出售直接负责的主管人员。本罪主體(tǐ)既包括直接处理(lǐ)具體(tǐ)事務(wù)的公司办事人员，也包括对公司资产的评估、折价、折股、出售负有(yǒu)监管职责的公司领导。同时，对职责范围的考察，需要结合公司章程、履历表、任免审批表、委派书、股东会决议、董事会决议、公司高管及分(fēn)工情况说明等有(yǒu)关当事人职務(wù)范围的材料来确定。

（二）当事人是否实施了客观行為(wèi)

当事人是否实施了徇私舞弊低价折股、出售公司资产的行為(wèi)。本罪的行為(wèi)既包括积极的作為(wèi)，也包括消极的不作為(wèi)：在已有(yǒu)案例中，前者如在对公司资产进行全面评估的过程中，故意虚增公司需要补缴的土地增值费，致使评估机构将该高额土地增值费列為(wèi)负债从公司净资产中扣除，导致公司评估后净资产减少[（2019）粤0303刑初1487号判决书]；又(yòu)如直接授意资产评估机构降低公司资产评估值的行為(wèi)[(2014)長(cháng)中刑二终字第00812号判决书]。后者如作為(wèi)集团副总经理(lǐ)、集团处理(lǐ)变现资产和安置职工领导小(xiǎo)组成员、办公室主任，明知《资产评估报告书》中的评估价值明显低于资产实际价值，仍参与决定将房产以低于市國(guó)资局批复确认价出售给其他(tā)公司[(2015)内刑监字第3号驳回申诉通知书]。

值得注意的是，构成本罪的前提是存在徇私舞弊行為(wèi)。如果行為(wèi)人不存在弄虚作假或徇私舞弊的犯罪行為(wèi)，那么即使资产处置价值不合理(lǐ)，行為(wèi)人也不构成本罪。例如，在（2015）鄂宜昌中刑终字第00014号刑事裁定书中，法院认為(wèi)，由于该银行对相关不良资产的处置经过有(yǒu)关负责人到企业调查摸底，实地查看资产，拟出处置方案，并经该银行江南支行资产风险管理(lǐ)委员会讨论决定后实施，相关资产处置方案从内容到程序办法均得到银行有(yǒu)关组织的决定和监管，被告人任某参与相关资产处置的具體(tǐ)工作，既没有(yǒu)决定权，又(yòu)没有(yǒu)处置权，也没有(yǒu)变更和超越方案的职務(wù)行為(wèi)，相关资产包括渔洋关百货大楼（一至四层）和副食品加工厂两处不良资产的处置，既是银行的单位行為(wèi)，又(yòu)符合银行当时的基本要求和通行做法，不能(néng)看作是被告人任某个人的职務(wù)行為(wèi)，进而认為(wèi)指控不成立。

（三）资产评估意见是否客观公允

在案发后，司法机关通常会委托资产评估机构对进行改制、增资等处置前的公司资产进行再次评估，进而对比评估价格和处置价格，以确定國(guó)有(yǒu)资产或者公司、企业利益的损失。因此，资产评估意见是否客观、公允，直接决定了本罪是否成立及量刑轻重。对此，除了需要考察鉴定机构和鉴定人员是否具有(yǒu)法定资格等常规审查事项，还需要特别关注鉴定评估意见所采取的资产评估方法是否科(kē)學(xué)合理(lǐ)，是否能(néng)够反映公司资产的真实价值。

（四）当事人是否构成其他(tā)犯罪

当事人在公司、企业改制或者资产处置过程中徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有(yǒu)股份或者本人实际控制的公司、企业，致使國(guó)家利益或者公司、企业利益遭受重大损失的，还可(kě)能(néng)同时构成贪污罪或者职務(wù)侵占罪。依据两高《关于办理(lǐ)國(guó)家出资企业中职務(wù)犯罪案件具體(tǐ)应用(yòng)法律若干问题的意见》（以下简称“《职務(wù)犯罪意见》"）的规定，贪污数额以國(guó)有(yǒu)资产的损失数额计算。职務(wù)侵占罪的数额计算可(kě)以参考该规定。

当事人因為(wèi)实施徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的行為(wèi)收受贿赂，可(kě)能(néng)构成受贿罪或者非國(guó)家工作人员受贿罪。原本依据《职務(wù)犯罪意见》的规定，同时又(yòu)构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，但是其后颁布的两高《关于办理(lǐ)贪污贿赂刑事案件适用(yòng)法律若干问题的解释》第十七条规定：“國(guó)家工作人员利用(yòng)职務(wù)上的便利，收受他(tā)人财物(wù)，為(wèi)他(tā)人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分(fēn)则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有(yǒu)规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。"因此筆(bǐ)者理(lǐ)解，当事人因為(wèi)实施徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产的行為(wèi)收受贿赂，同时又(yòu)构成受贿罪或者非國(guó)家工作人员受贿罪的，应当数罪并罚，而不是依照处罚较重的规定定罪处罚。

[注释及参考文(wén)献] 

[1] 参见《法治日报》2023年7月26日第002版。

[2] 参见沈春耀：《关于<中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）>的说明——2023年7月25日在第十四届全國(guó)人民(mín)代表大会常務(wù)委员会第四次会议上》，http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202312/t20231229_433982.html，访问日期2024-02-03。

[1] 张义健：《刑法修正案（十二）》的理(lǐ)解与适用(yòng)》，载《法律适用(yòng)》2024年第２期。

[2] 李艳：《刑法修正案(十二)草(cǎo)案释放何信号？——云南财经大學(xué)法政學(xué)院刑法學(xué)副教授张吟竹谈观点》，载《云南法制报》2023年8月9日第001版。