引子

将于2024年7月1日正式施行的《公司法》（以下简称“新(xīn)《公司法》"）第二百三十二条对于“清算义務(wù)人"及“未及时履行清算义務(wù)责任"（以下简称“董事怠于清算责任"）进行了重大修订，无论是股份公司还是有(yǒu)限公司，董事都将成為(wèi)法定的唯一清算义務(wù)人。该条规定的更新(xīn)无疑将引发司法解释及其他(tā)配套规定的新(xīn)一轮重大修改，并将再次对司法实践中本就争议颇多(duō)的怠于清算责任案件的裁判规则带来冲击。

回望我國(guó)立法沿革，在超过三十年的时间中，对于“清算义務(wù)人"及“怠于清算责任"的规定修订之繁多(duō)、體(tǐ)系之冲突、解释之模糊，遍观整个民(mín)商(shāng)事法律體(tǐ)系都属罕见，并由此引发了大量“类案不同判"的现象。在《<公司法>对于“清算义務(wù)人"及“怠于清算责任"的重大修订解读》 这一小(xiǎo)文(wén)中，筆(bǐ)者已对前述规定的演变过程、修订要点及溯及力问题进行了梳理(lǐ)和初步探讨。在本文(wén)中，筆(bǐ)者将聚焦于新(xīn)《公司法》第二百三十二条的具體(tǐ)条文(wén)，结合既往可(kě)资参考的实践观点，对新(xīn)法下如何认定董事怠于清算责任的构成要件进行简单分(fēn)析和梳理(lǐ)[1]。而就现行实践中此类纠纷广泛关注的诉讼时效问题，筆(bǐ)者将留待下篇文(wén)章进行梳理(lǐ)和分(fēn)析。

依据新(xīn)《公司法》第二百三十二条之规定，公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他(tā)解散事由出现，股东会决议解散，依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销、法院支持股东请求解散公司之诉而解散等事由（以下合称“公司解散事由"）出现后，董事作為(wèi)公司清算义務(wù)人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算；如其未及时履行清算义務(wù)，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。鉴此，筆(bǐ)者将在对“董事即清算义務(wù)人身份"的认定规则进行梳理(lǐ)的基础上，进一步围绕怠于清算责任的三个构成要件，即“未及时履行清算义務(wù)"、“给公司或债权人造成损失"、“怠于行為(wèi)与损失结果存在因果关系"三方面展开分(fēn)析。

一、关于董事作為(wèi)清算义務(wù)人的理(lǐ)解和认定

第一，关于清算义務(wù)人之基础概念的辨析。在新(xīn)《公司法》之前，现行《公司法》及配套司法解释并未有(yǒu)过“清算义務(wù)人"这一概念，实践中也存在清算组、清算组成员、清算人等多(duō)个内涵杂糅的概念；而对于负有(yǒu)启动清算义務(wù)的主體(tǐ)，有(yǒu)限公司及股份公司亦存在明显的區(qū)别[2]。新(xīn)《公司法》则在《民(mín)法典》第七十条的基础上，进一步厘清了这一制度性规定：结合新(xīn)《公司法》第二百三十二条、第二百三十四条、第二百三十八条等规定可(kě)知，清算义務(wù)人仅指在公司解散事由出现后负有(yǒu)及时成立清算组以启动清算程序之义務(wù)的人，在清算程序启动后，清算义務(wù)人的职责即告完成；新(xīn)《公司法》将此义務(wù)主體(tǐ)限缩至全體(tǐ)董事。而清算组是指负责具體(tǐ)清算工作的临时性机构，其成员可(kě)以為(wèi)全體(tǐ)董事，也可(kě)以為(wèi)公司章程另行规定或股东会决议另行选定的其他(tā)人员。清算组的清算义務(wù)自清算程序启动之时起，至清算完毕之时结束。為(wèi)免混淆，本文(wén)中探讨的“董事怠于清算责任"并不包括第二百三十八条规定的清算组成员瑕疵清算、恶意清算等怠于履行清算职责时应承担的赔偿责任。

第二，关于清算义務(wù)人身份的认定问题。在董事怠于清算责任纠纷案件中，外部的债权人通常基于公司公示的信用(yòng)信息，将登记的董事作為(wèi)清算义務(wù)人，进而将其列為(wèi)被告并要求承担责任。由于公司登记信息具有(yǒu)公示公信力，如对外公示的董事以其已辞职為(wèi)由，主张其在公司应清算之时已实际退出公司，进而抗辩称其不负有(yǒu)清算义務(wù)的，在既往的司法实践中，法院通常会以保护善意债权人為(wèi)由，对其抗辩主张不予支持。[3]而随着新(xīn)《公司法》第二百二十九条第二款关于“公司出现前款规定的解散事由，应当在十日内将解散事由通过國(guó)家企业信用(yòng)信息公示系统予以公示"的明确要求，我们预计这一方式在后续此类案件中将更為(wèi)便捷和常见。

然而，从既往实践观点来看，如上述登记的董事能(néng)够提供证据证明系被冒用(yòng)身份信息登记的，由于不具有(yǒu)可(kě)归责性，法院可(kě)能(néng)将认定其并非清算义務(wù)人。但法院对于冒用(yòng)身份事实的证明标准要求较高，故对外公示董事至少需要提供行政部门基于冒用(yòng)身份事实而出具的撤销登记（备案）决定书、鉴定机构关于案涉工商(shāng)档案中全部文(wén)件上的签字均非其本人签署的鉴定报告等证据，并辅之以被冒名人从未参与公司经营管理(lǐ)等事实证据来综合证明。[4]

同时，在新(xīn)《公司法》下可(kě)能(néng)存在一个新(xīn)的实操问题，即鉴于董事作為(wèi)清算义務(wù)人的理(lǐ)论来源仍然是其忠实勤勉义務(wù)，故如未来主张董事怠于清算责任的主體(tǐ)系公司、监事会或监事、抑或提起股东派生诉讼的股东的，则此时作為(wèi)公司内部的责任追索，将“董事"这一概念由形式董事精准定位、或扩大到在公司实际履行董事职责的主體(tǐ)亦存在相当的合理(lǐ)性。即便扩大到外部债权人层面，鉴于新(xīn)《公司法》第一百八十条第三款、第一百九十二条关于事实董事和影子董事之新(xīn)增规定，如债权人能(néng)够在诉前获取相关的证据，或是通过诉讼过程中的法定程序补充获取了相关证据，亦可(kě)以考虑扩大本条董事清算义務(wù)责任的可(kě)追责主體(tǐ)范围。但因该等问题均為(wèi)新(xīn)《公司法》项下的新(xīn)问题，法院对于证明责任和认定规则会具體(tǐ)做何程度的把握，仍有(yǒu)待于通过一定数量的案件积累来进一步明确。

二、“未及时履行清算义務(wù)"的司法认定

在新(xīn)《公司法》之前，对于董事怠于清算义務(wù)责任的行為(wèi)表述均為(wèi)“怠于履行义務(wù)"，而新(xīn)《公司法》第二百三十二条将其替换為(wèi)了“未及时履行清算义務(wù)"。筆(bǐ)者以為(wèi)，该等变化并无实质區(qū)别，仍然隐含过错推定的前提，仅“未及时履行"的表述在一定程度上强化了过错推定的程度，即当出现公司解散事由后的15日内董事未能(néng)启动清算程序的，均可(kě)视為(wèi)在形式上满足了这一不作為(wèi)行為(wèi)要件的基本特征。但回归到实践争议案件，现行法律法规中对于“怠于"的界定在新(xīn)《公司法》项下仍然适用(yòng)，既往的裁判规则亦仍有(yǒu)参考价值。

《全國(guó)法院民(mín)商(shāng)事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民(mín)纪要》）第14条对“怠于履行义務(wù)"的界定，落脚于“在法定清算事由出现后，在能(néng)够履行清算义務(wù)的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义務(wù)，或者因过失导致无法进行清算的消极行為(wèi)"。换言之，只有(yǒu)在清算义務(wù)人“能(néng)為(wèi)而不為(wèi)"时，才构成怠于履行义務(wù)，故需要考察清算义務(wù)人是否实际具备履行义務(wù)的条件和能(néng)力。实践中，由于“未及时履行清算义務(wù)"属于消极不作為(wèi)行為(wèi)，故债权人仅需证明清算义務(wù)人“未履行清算义務(wù)"，而清算义務(wù)人亦可(kě)举出反证证明自己不具有(yǒu)过错，从而推翻过错推定。

实践中，如清算义務(wù)人能(néng)够证明其已為(wèi)履行清算义務(wù)采取了积极措施，或确有(yǒu)其他(tā)证据可(kě)证明客观上无法履行清算义務(wù)，则法院可(kě)能(néng)支持该项抗辩，认定清算义務(wù)人不存在主观过错。例如，部分(fēn)法院认為(wèi)，如清算义務(wù)人在清算义務(wù)发生时处于被羁押、监禁或服刑状态，则其客观上无法进行清算工作，不构成怠于履行清算义務(wù)。[5]相反，亦有(yǒu)法院认為(wèi)，清算义務(wù)人在服刑期间的其他(tā)合法权益仍可(kě)以得到保障，故对该项抗辩不予支持。[6]当然，如在董事怠于清算责任之诉提起之前，该董事已经恢复人身自由，但未在恢复自由后履行清算义務(wù)，则法院均会认定其构成怠于履行清算义務(wù)。[7]此时若董事怠于履行清算义務(wù)的行為(wèi)发生在其恢复人身自由之时，但如此前因无法清算致损的事实已经发生，则应当认定上述未及时履行清算义務(wù)的行為(wèi)与损害结果之间不存在因果关系。

另外，如前所述，虽然如对外公示的登记董事以其已辞职為(wèi)由抗辩其并非清算义務(wù)人，法院通常会出于保护善意债权人的考虑，对其主张不予支持。但是如该董事以其已辞职為(wèi)由主张其不再具有(yǒu)履行清算义務(wù)的条件和能(néng)力，则在其提供充分(fēn)证据的情况下，法院存在支持该项抗辩的可(kě)能(néng)性。[8]

三、“给公司或债权人造成损失"的司法认定

依据现行《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款之规定，“无法进行清算"為(wèi)主张怠于清算责任的结果要件。实践中，正如最高院在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理(lǐ)解与适用(yòng)》中所述，為(wèi)证明债務(wù)人公司“无法进行清算"，债权人通常会先行对债務(wù)人公司申请强制清算，在获取法院作出的包含认定“债務(wù)人公司无法清算"相关内容的终结清算程序裁定后，再向清算义務(wù)人提起诉讼，主张怠于清算责任；但近年来，债权人未经强制清算程序即直接起诉清算义務(wù)人的案例并不少见，且亦不乏被支持的案例。[9]此外，部分(fēn)法院也突破性地采取“举证责任倒置"的方法，由清算义務(wù)人举证证明债務(wù)人公司可(kě)以清算，以此减轻债权人的举证压力。鉴于新(xīn)《公司法》第二百三十二条未再强调“无法进行清算"这一事实，而是概以“给公司或债权人造成损失"的代指，故这一变化在未来可(kě)能(néng)会存在两个方向的演变路径。具體(tǐ)而言：

（一）基于新(xīn)《公司法》之规定的理(lǐ)想状况分(fēn)析

在新(xīn)《公司法》第二百三十二条的规定下，“无法进行清算"不再是明文(wén)规定的构成条件，而是回归到侵权法律关系的基本范式之下，直接将损害结果明确為(wèi)索赔的事实前提。详言之，这一调整大幅简化了《公司法解释二》第十八条规定项下的待证事实，不再强调“公司主要财产、账册、重要文(wén)件灭失"与“公司无法清算"之间的逻辑链条，也不再拘泥与“公司无法清算"才是“债权人的债权无法得到清偿/公司因此受有(yǒu)损失"之间的唯一事实范式。筆(bǐ)者认為(wèi)，这一简化有(yǒu)助于应对纷繁复杂的现实状况，也扩大了董事怠于清算责任这一条款的适用(yòng)空间。如后续配套司法解释不再对前述条款的这一文(wén)字表述进行调整，则在未来董事怠于清算责任纠纷案件中，公司或债权人仅需要证明其实际受有(yǒu)损失，不用(yòng)再大费周章地证明公司无法进行清算，而且这一法律事实在实践中既不存在统一标准、也难以為(wèi)外部人知悉实际情况。鉴此，如债权人能(néng)够证明，作為(wèi)债務(wù)人的公司在公司解散事由出现之后未能(néng)如期启动清算程序，且债权人的既有(yǒu)合法债权事实上未能(néng)受偿，则可(kě)以初步证明其已经符合了关于损害结果的构成要件，诉请要求相关董事承担赔偿责任。这一调整避免了现行实践中关于“公司无法清算"如何认定的巨大争议，明显有(yǒu)利于对债权人利益的保护。

另一方面，对于新(xīn)《公司法》增加的公司主张董事怠于清算责任制度，这一规定亦实现了“内外有(yǒu)别"的基本理(lǐ)念。从公司内部主體(tǐ)责任分(fēn)配的角度看，公司无法清算的证明难度和可(kě)操作性，相较于公司实际受有(yǒu)损失的难度而言事实上更小(xiǎo)。在董事责任被大幅强化的新(xīn)《公司法》體(tǐ)系下，这一规定也在某种程度上减少了董事无端得咎，被股东或公司随意引用(yòng)该条款来追索其民(mín)事责任的可(kě)能(néng)性。

（二）《公司法解释二》第十八条之规则继续适用(yòng)时的主要争议

另一个可(kě)能(néng)的解释是，因新(xīn)《公司法》第二百三十二条对于董事怠于清算责任的规定较為(wèi)笼统，故未来不排除在配套司法解释的出台后，仍然保留《公司法解释二》第十八条之规定作為(wèi)该条款的解释路径。在这种情况下，核心争议在于“无法进行清算事实"的举证责任分(fēn)配，以及“公司主要财产、账册、重要文(wén)件灭失"与“公司无法清算"、“债权人的债权无法得到清偿"之间的证明问题。

第一，关于举证责任分(fēn)配问题。该问题的争议通常出现在债权人未先行申请强制清算而直接主张董事怠于清算责任的情况下，此时应由债权人证明债務(wù)人公司“无法进行清算"，还是由清算义務(wù)人证明债務(wù)人公司“可(kě)以进行清算"，实践中争议颇多(duō)。部分(fēn)法院认為(wèi)，虽然债权人能(néng)够举证公司存在应清算未清算的事实，但在无其他(tā)证据的情况下（特别是清算义務(wù)人能(néng)够提供部分(fēn)公司资料时），公司是否无法清算的事实尚未确定，故债权人要求清算义務(wù)人承担怠于清算责任的前提条件尚不具备，其诉讼请求不应得到支持。[10]但亦有(yǒu)部分(fēn)法院认為(wèi)，债权人作為(wèi)外部主體(tǐ)，一般难以知晓债務(wù)人公司内部的财产、账册、重要文(wén)件的保存情况，客观上存在举证障碍；而清算义務(wù)人作為(wèi)债務(wù)人公司的内部主體(tǐ)，则具备相应的举证能(néng)力，其应负有(yǒu)相应的举证责任。因此，在清算义務(wù)人无法举证或说明公司主要财产、账册及重要文(wén)件资料去向的情况下，应由其承担举证不能(néng)的法律后果，并认定公司无法清算的事实。[11]

第二，关于“公司无法清算"前后法律事实的证明问题。实践中，如清算义務(wù)人举证证明在清算事由出现之前，公司的主要财产、账册、重要文(wén)件就已经灭失，[12]或证明上述材料的灭失系因火灾、盗抢、遗失或被扣押、调用(yòng)等其他(tā)事由导致的，[13]则上述材料的灭失并非“怠于清算的行為(wèi)"导致，清算义務(wù)人可(kě)以据此脱责。此外，如清算义務(wù)人举证证明，虽然上述材料因其怠于清算的行為(wèi)已经灭失，但其并没有(yǒu)达到公司无法清算的程度，只是在此后发生了其他(tā)事由导致了公司最终无法清算，则清算义務(wù)人亦可(kě)以据此脱责。

四、行為(wèi)与损害结果之“因果关系"的司法认定

关于未及时履行清算义務(wù)与公司或债权人损害之间的因果关系，是董事怠于清算责任这一侵权责任的应有(yǒu)之义，且可(kě)以清晰地从新(xīn)《公司法》第二百三十二条的文(wén)义推导得出。而关于因果关系的认定，在新(xīn)旧法之间并无显然的區(qū)别，此前司法实践中的裁判思路在新(xīn)《公司法》颁布之后仍可(kě)继续适用(yòng)。实践中，如侵权行為(wèi)及损害结果均已被查证属实，则法院通常会推定两者之间存在“因果关系"，无需债权人对此进一步举证。清算义務(wù)人如抗辩不存在因果关系，则其应当承担举证责任。

在既往实践中，如清算义務(wù)人能(néng)够举证证明在清算事由出现之前，公司即已丧失了偿债能(néng)力，则债权人的债权无法受偿并非由公司无法清算导致，清算义務(wù)人可(kě)以据此脱责。实践中，清算义務(wù)人通常会提供在清算事由出现前，法院因债務(wù)人公司无可(kě)供执行的财产而作出的终结本次执行的裁定，以此证明公司在清算事由出现前即已丧失偿债能(néng)力。对于这一问题，实践中争议颇多(duō)，部分(fēn)法院认為(wèi)，执行程序中法院查明无财产可(kě)供执行仅是一个阶段性的结果，仅能(néng)表明法院在该案中暂时未调查到相关财产，但并不能(néng)等同于公司实际上已无任何财产可(kě)用(yòng)于清偿债权；只有(yǒu)在全面清算后，才能(néng)确认公司真实的资产和负债情况，故上述终本裁定不能(néng)作為(wèi)清算义務(wù)人免责的依据。[14]也有(yǒu)部分(fēn)法院则认為(wèi)，如在清算事由发生前，公司已无财产可(kě)供执行，则即便公司可(kě)以清算，债权人的债权仍无法得到清偿，故债权人的权益受损并非由债務(wù)人公司无法清算导致，两者之间不存在因果关系。[15]但 需要注意的是，清算义務(wù)人提供的终本裁定作出日期应当在清算事由发生前，否则将难获法院支持。

与此同时，此前少部分(fēn)法院所持观点对于新(xīn)《公司法》施行后的董事可(kě)能(néng)存在积极意义，故特在此列明供参考及进一步讨论。该观点认為(wèi)，如依据当时的法律规定，董事在清算事由发生时并无清算义務(wù)，则其清算义務(wù)应在规定其具有(yǒu)清算义務(wù)的新(xīn)法施行之日起才产生，若在该时间点公司已被裁定终本，则应当认定怠于履行清算义務(wù)的行為(wèi)与债权人权益受损之间不存在因果关系。[16]

小(xiǎo)结

新(xīn)《公司法》下董事怠于清算责任的构成要件如何认定，是每位公司董事都会关注的问题。随着法律规则的变化，这一纠纷在不遠(yuǎn)的将来势必会涌现各种新(xīn)的问题和争议。為(wèi)此，筆(bǐ)者结合类案处理(lǐ)的经验、新(xīn)《公司法》的规定和对既往司法实践观点的梳理(lǐ)，希望能(néng)够对可(kě)能(néng)的争议和变化进行初步的分(fēn)析和探讨，以求教于业界。但因目前司法实践中对于此类纠纷的观点莫衷一是，这也為(wèi)单个案件的结果预判带来了额外的不确定因素。故对于个案而言，仍建议综合考察相关情况，并关注相关地區(qū)法院的最新(xīn)裁判倾向。

[注] 

[1] 虽新(xīn)《公司法》第二百三十二条第三款增加了公司请求董事怠于清算责任的情形，但基于我國(guó)公司清算实践现状，筆(bǐ)者认為(wèi)未来大量的纠纷仍然会产生在债权人与董事之间，公司提起该等诉讼的实例在短期内不会大量出现。故本文(wén)中，筆(bǐ)者将债权人起诉董事作為(wèi)此类纠纷案件的典型模式来进行分(fēn)析和讨论。对于公司在该类纠纷中会如何主张，尚待后续实践来进一步厘清，特在此说明。

[2] 对此问题在筆(bǐ)者《<公司法>对于“清算义務(wù)人"及“怠于清算责任"的重大修订解读》一文(wén)中有(yǒu)较為(wèi)详细的梳理(lǐ)和介绍，可(kě)资参考。

[3] 参见（2018）京03民(mín)申261号民(mín)事裁定、（2022）京03民(mín)终7757号民(mín)事判决、（2022）京01民(mín)终1240号民(mín)事判决、（2022）京0112民(mín)再17号民(mín)事判决、（2021）沪01民(mín)终14499号民(mín)事判决

[4] 参见（2022）京01民(mín)终34号民(mín)事判决、（2021）京01民(mín)终9661号民(mín)事判决、（2021）京0106民(mín)再13号民(mín)事判决、（2021）鲁民(mín)再471号民(mín)事判决、（2023）辽01民(mín)终1656号民(mín)事判决、（2017）浙民(mín)再136号民(mín)事判决。

[5] 参见（2020）京02民(mín)终10369号民(mín)事判决、（2022）苏03民(mín)终2826号民(mín)事判决。

[6] 参见（2022）京03民(mín)终4833号民(mín)事判决。

[7] 参见（2018）闽民(mín)申4037号民(mín)事裁定。

[8] 参见（2022）苏03民(mín)终2826号民(mín)事判决。

[9] 参见（2019）粤民(mín)终253号民(mín)事判决、（2023）京03民(mín)终4825号民(mín)事判决、（2022）京03民(mín)终10867号民(mín)事判决、（2021）粤01民(mín)终12542号民(mín)事判决。

[10] 参见（2020）最高法民(mín)申2293号民(mín)事裁定、（2020）津民(mín)申2026号民(mín)事裁定、（2020）粤06民(mín)终3069号民(mín)事判决、（2020）沪01民(mín)终12956号民(mín)事判决。

[11] 参见（2019）京民(mín)申3584号民(mín)事裁定、（2021）粤01民(mín)终12542号民(mín)事判决、（2021）京01民(mín)终9878号民(mín)事判决、（2023）京03民(mín)终5387号民(mín)事判决。

[12] 参见（2021）苏06民(mín)终857号民(mín)事判决。

[13] 参见（2017）粤03民(mín)终14490号民(mín)事判决。

[14] 参见（2023）京03民(mín)终1261号民(mín)事判决、（2019）粤03民(mín)终5404号民(mín)事判决、（2019）粤01民(mín)终14080号民(mín)事判决。

[15] 参见（2022）京民(mín)申1699号民(mín)事裁定、（2022）京民(mín)申570号民(mín)事裁定、（2022）京民(mín)申1755号民(mín)事裁定、（2021）京民(mín)申7672号民(mín)事裁定。

[16] 参见（2019）粤03民(mín)终25xx号民(mín)事判决。