引言

《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（简称“《合同编通则司法解释》"）全篇共69条，对建设工程领域的合同编制及纠纷处理(lǐ)影响深遠(yuǎn)。建设工程不仅限于传统地产行业，在工业、制造业、医疗、养老、能(néng)源、化工、新(xīn)基建等行业，都会涉及不同形态的工程，筆(bǐ)者将以“专题系列文(wén)章"的形式，就《合同编通则司法解释》对该领域的影响进行剖析，為(wèi)各行业建设单位的工程管理(lǐ)提供风险防范建议。本篇是本专题系列文(wén)章的第三篇，集中于建设工程领域预约合同的认定与适用(yòng)问题。

在建设工程领域，预约合同虽然不是广泛使用(yòng)的合同形式，但它们在特定情况下发挥着重要作用(yòng)。这些合同通常用(yòng)于在项目初期锁定关键资源、价格或服務(wù)，為(wèi)后续的正式合同谈判和签署奠定基础。由于建设工程项目往往涉及大量的资金投入、复杂的技术要求和長(cháng)期的合作期限，预约合同成為(wèi)了一种有(yǒu)效的风险管理(lǐ)工具，帮助各方在正式合同确立之前，就关键条款达成初步共识。

《民(mín)法典》第495条对预约合同作出了原则性规定，《合同编通则司法解释》第6条、第7条和第8条结合我國(guó)司法实践的经验，对预约合同的成立及违约责任作了较為(wèi)详细的规定。这对于建设工程领域的合同管理(lǐ)及相关方权益保护具有(yǒu)重要意义。

一、预约合同的构成要件

1. “约"的一般性要件：预约合同应具备合同成立一般要件，但无需具备全部要素，部分(fēn)要素可(kě)在本约合同中予以明确

预约合同，作為(wèi)一种特殊的合同形式，故其成立应具备合同成立的一般要件。但预约合同的特殊性在于，它并不要求在合同成立之时就对所有(yǒu)合同条款进行详尽的约定，即其无需具备全部合同成立要素，部分(fēn)要素将在本约合同中予以明确。具體(tǐ)而言，在预约合同中，双方仅需就未来本约合同的主體(tǐ)和合同标的一些基础要素达成共识即可(kě)，无需就合同价格、标的数量、工期、质量标准等细节予以明确。例如，在某工程项目中，房地产开发商(shāng)与某建筑公司签订一个预约合同，约定在开发商(shāng)获得土地使用(yòng)权后的一年内，双方将签订正式的施工合同。在这个预约合同中，双方只确定了建筑公司将负责建设的项目类型（如住宅楼）和开发商(shāng)的一般要求（如环保标准），而具體(tǐ)的建设规模、设计细节、工程造价和付款方式等，则计划在后续的本约合同中详细商(shāng)定。

预约合同的这种安排為(wèi)双方提供了灵活性，允许他(tā)们在未来的合同谈判中根据市场变化、项目进展和其他(tā)实际情况来调整合同条款。同时，预约合同也為(wèi)双方提供了一定的法律保障，确保在本约合同的谈判过程中，双方都能(néng)遵守最初的承诺和共识。这种保障对于建设工程项目尤為(wèi)重要，因為(wèi)这类项目通常可(kě)能(néng)会出现各种预料之外的挑战，如成本上升、设计变更、法规调整等，这些都可(kě)能(néng)对合同的条款及执行产生影响。预约合同的存在，為(wèi)项目的顺利进行提供了法律和实践上的双重支持，使得项目能(néng)够在一个更加有(yǒu)序和可(kě)预测的环境中推进。

2. “预"的时间性要件：当事人需就未来一定期限内订立本约合同达成合意

《合同编通则司法解释》第6条明确构成预约合同的另一要件，亦是本约合同和预约合同的核心區(qū)别，即当事人有(yǒu)“在未来一定期限内"达成本约的合意，為(wèi)将来订立合同保留磋商(shāng)机会[1]。预约合同构成要件中所指的“一定期限"是指签订本约合同的期限，而非履行其他(tā)义務(wù)的期限。如果当事人已就合同主要内容达成合意且符合合同成立条件，只要当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有(yǒu)约定但当事人一方已实施履行行為(wèi)且对方接受的，此时本约合同便成立。这即说明预约合同作為(wèi)前置性环节，其合同标的是签订本约合同，且预约合同与本约合同之间存在一定流动性。

需要特别说明的是，预约合同仅存在于当事人对于是否签订本约合同仍享有(yǒu)决策权的场合, 如果仅是本约合同订立时客观条件不成熟，且一旦条件成就本约合同就成立并生效，则应将此种情形理(lǐ)解為(wèi)本约合同附有(yǒu)生效条件，而不能(néng)理(lǐ)解為(wèi)当事人之间已经存在预约合同关系[2]。

二、框架协议是否构成预约合同

尽管《合同编通则司法解释》第6条对预约合同进行了细化规定，但实務(wù)中仍可(kě)能(néng)存在适用(yòng)争议，工程领域最典型的情形是：建设单位為(wèi)确保材料供应的稳定性和控制成本，通常会建立一个供应商(shāng)名单库，其与供应商(shāng)之间的合作往往基于一种预先设定的合作模式，即通过签署框架协议来实现。框架协议通常包含了双方在未来一段时间内合作的基本原则和条件，比如采購(gòu)价格的锁定、质量标准等关键条款。这样的安排有(yǒu)助于建设单位面对市场波动时，保障成本的可(kě)预测性和项目的顺利进行。那么，这些框架协议是否构成预约合同？

筆(bǐ)者认為(wèi)，框架协议是否是预约合同需要具體(tǐ)分(fēn)析，并非必然构成预约合同。

框架协议是否為(wèi)预约合同，在學(xué)理(lǐ)和司法实践中持有(yǒu)不同意见。预约合同和框架协议二者的差异主要體(tǐ)现在以下几个方面[3]：

（1）从目的和功能(néng)上来看，框架协议是為(wèi)了确立双方長(cháng)期的合作关系，它通常包含了一系列可(kě)能(néng)发生的交易的一般条款，而不限于单一的具體(tǐ)合同；而预约合同的目的是為(wèi)未来的某个时间点订立一个具體(tǐ)的本约合同，它具有(yǒu)明确的临时性和阶段性。

（2）从合同的持续性和效力上来看，预约合同在本约合同订立后它的作用(yòng)至多(duō)仅是对本约合同订立的背景性介绍，绝大多(duō)数预约合同均会明确约定在本约合同签订后，预约合同即失效；而框架协议则在具體(tǐ)合同订立后仍然有(yǒu)效，它不仅指导具體(tǐ)合同的订立，还继续规范双方在合同期内的一般交易行為(wèi)，二者共同构成合同整體(tǐ)。

（3）从合同结构上来看，预约合同与本约合同之间是一对一的直接关系，预约合同的存在完全是為(wèi)了本约合同的订立；而框架协议与具體(tǐ)合同之间则是一对多(duō)的关系，一个框架协议可(kě)以对应多(duō)个具體(tǐ)合同，且框架协议在多(duō)个具體(tǐ)合同中起到统领和指导的作用(yòng)。

因此，判断框架协议是否為(wèi)预约合同，需结合紧扣前述预约合同的成立要件，并结合具體(tǐ)框架协议的性质、效力、目的、持续性等因素进行个案判断，不能(néng)因為(wèi)合同具有(yǒu)“框架协议"的名称，而将其划入预约的行列；也不能(néng)因為(wèi)部分(fēn)框架协议的内容非常具體(tǐ)明确，而一概将其归入本约的范畴。

三、违反预约合同的认定标准

预约合同一旦生效，若本约合同未能(néng)如期签订，是否构成违约需根据具體(tǐ)情况进行判断。如果是不可(kě)归责于任何一方导致本约合同无法签订，则不应认定為(wèi)违反预约[4]。例如，合同双方预设的本约合意為(wèi)在C地區(qū)合作开发建设，但因政府政策调整，C地區(qū)被划為(wèi)自然保护區(qū)，导致开发计划无法实施，这种情况下，不应视為(wèi)违反预约合同。

然而，如果预约合同生效后，一方当事人无正当理(lǐ)由拒绝签订本约合同，或者在磋商(shāng)订立本约合同时违背诚信原则，导致本约合同未能(néng)签订，那么根据《合同编通则司法解释》第7条第1款的规定，该当事人应被认定為(wèi)不履行预约合同约定的义務(wù)。

就何為(wèi)“磋商(shāng)订立本约合同时违背诚信原则"，根据《合同编通则司法解释》第7条第2款，应综合考虑以下因素：（1）当事人在协商(shāng)过程中提出的条件是否与预约合同的约定有(yǒu)显著差异；（2）当事人是否已经尽到了合理(lǐ)的协商(shāng)努力。上述两个因素均需结合个案进行判断。举例而言：

例如，在一份关于房屋设计预约合同中，双方约定10天后，设计人以每平方米200元的设计费签订正式的设计合同。然而，在签订预约合同后，设计人经过市场调研，发现同行就该小(xiǎo)區(qū)的设计费报价在250元至300元區(qū)间，设计人向业主主张设计费必须涨价至250元/平米，否则拒绝签署本约合同。因预约合同仅约定了设计费单价，而设计人关于每平方米250元的设计费要求，在司法实践中极有(yǒu)可(kě)能(néng)就构成“当事人在磋商(shāng)订立本约合同时提出的条件严重背离预约合同约定的内容"。

又(yòu)如，在一份混凝土采購(gòu)合同的预约合同中约定，在3个月后，由买方在项目所在地进行询价并经双方协商(shāng)后确定混凝土最终采購(gòu)价格。但3个月后，买方拒绝向任何一家供应商(shāng)进行询价，卖方為(wèi)促成交易向买方提出可(kě)由其进行自主询价双方再商(shāng)定最终价格，但买方自始至终未予以任何回应。由于买方在本约签署阶段的消极应对，其极有(yǒu)可(kě)能(néng)构成“未尽合理(lǐ)努力进行协商(shāng)"。

四、违反预约合同的法律责任

1. 赔偿范围：违反成熟度高的预约合同，赔偿范围可(kě)能(néng)趋近本约的履行利益

《民(mín)法典》第495条第2款规定，如果一方当事人不履行预约合同中约定的签订正式合同的义務(wù)，另一方有(yǒu)权要求其承担相应的违约责任。预约合同作為(wèi)一种特殊形式的合同，违反其亦必然产生违约责任，这一点在《合同编通则司法解释》第8条第1款中得到了进一步的确认。如果预约合同中已经明确了违约金的数额，那么应当按照合同约定执行；然而，当预约合同未明确违约金时，则较难判定因违反预约合同而产生的损害赔偿范围。

在过往司法实践中，有(yǒu)部分(fēn)观点认為(wèi)，违反预约合同的赔偿范围应根据本约合同的履行利益来界定；也有(yǒu)部分(fēn)观点认為(wèi)，违反预约合同的赔偿范围应限制在订立本约合同的信赖利益。《合同编通则司法解释》第8条第2款纠正了前述观点，即人民(mín)法院应综合考虑“预约合同的内容完备程度"以及“订立本约合同的条件成就程度"等因素来酌定赔偿金额。这意味着，预约合同所體(tǐ)现的交易成熟度越高，越接近本约合同，赔偿的范围也就越接近本约合同的履行利益；相反，预约合同所體(tǐ)现的交易成熟度越低，离订立本约合同越遠(yuǎn)，赔偿的范围也就越接近订立本约合同的信赖利益。[5]而交易的成熟度，则需法官结合个案中“预约合同的内容完备程度"（包括：预约合同是否约定了主體(tǐ)和标的以外的其他(tā)合同要素、当事人在本约订立阶段是否有(yǒu)谈判空间等）以及“订立本约合同的条件成就程度"进行酌定判断。

具體(tǐ)到建设工程领域而言，举例而言，某建设单位与混凝土供应商(shāng)签订了采購(gòu)预约合同，该预约合同约定得十分(fēn)简略，仅就本约合同的主體(tǐ)和标的予以约定，其他(tā)事宜均未予以磋商(shāng)，这就表明双方的交易的成熟度较低，在计算违反预约合同的赔偿范围时，应更偏向于订立本约合同的信赖利益。反之亦然。

2. 救济限制：未能(néng)订立本约合同不宜采取继续履行的方式进行救济

关于当事人在一方不履行预约合同义務(wù)时，另一方是否有(yǒu)权要求继续履行，在學(xué)理(lǐ)中存在争议。有(yǒu)观点认為(wèi)，对于预约合同中未明确规定的部分(fēn)，可(kě)以通过合同解释和填补漏洞的方法来解决。但筆(bǐ)者认為(wèi)，预约合同的订立通常是基于双方未能(néng)就所有(yǒu)实质性内容达成一致，但又(yòu)希望固定已有(yǒu)共识并赋予其法律效力，故通过预约合同来保留对本约合同内容的决定权，避免裁判者直接介入确定合同内容。这与私法自治原则相一致，即当事人有(yǒu)权自主决定合同内容，而不是由法院在未经充分(fēn)协商(shāng)的情况下代為(wèi)决定。因此，预约合同的目的在于為(wèi)双方提供一个法律框架和正式交易的可(kě)能(néng)性，以便在未来的协商(shāng)中达成最终的本约合同，而不是强制缔约，故未能(néng)订立本约合同不宜采取继续履行的方式进行救济。

综上所述，《合同编通则司法解释》对建设工程领域预约合同的认定及适用(yòng)具有(yǒu)重要影响。对于建设工程领域常见的框架协议，在预约合同与本约合同界限业已明确的情况下，框架协议并不必然构成预约合同，建设单位可(kě)以根据采購(gòu)需要，选择对己方有(yǒu)利的合同性质并在文(wén)本层面给予落实。

[注] 

[1] 参见最高人民(mín)法院民(mín)事审判第二庭、研究室编著：《民(mín)法典合同编通则司法解释理(lǐ)解与适用(yòng)》，人民(mín)法院出版社2023年12月第1版，第100页。

[2] 参见最高人民(mín)法院民(mín)事审判第二庭、研究室编著：《民(mín)法典合同编通则司法解释理(lǐ)解与适用(yòng)》，人民(mín)法院出版社2023年12月第1版，第104页。

[3] 参建崔建遠(yuǎn)：《合同解释与合同订立至司法解释及其评论》，载《中國(guó)法律评论》2023年第6期。

[4] 参建崔建遠(yuǎn)：《合同解释与合同订立至司法解释及其评论》，载《中國(guó)法律评论》2023年第6期。

[5] 参见最高人民(mín)法院民(mín)事审判第二庭、研究室编著：《民(mín)法典合同编通则司法解释理(lǐ)解与适用(yòng)》，人民(mín)法院出版社2023年12月第1版，第121页。