近期，视频生成大模型Sora的突破性进展引起全球关注，AI带动新(xīn)一轮产业革命的说法也开始流行。随着人工智能(néng)、智能(néng)制造等行业的发展，中國(guó)企业对境外软件行业的投资并購(gòu)需求或将持续增長(cháng)。筆(bǐ)者曾协助國(guó)内软件企业完成对欧洲著名软件企业的收購(gòu)。此文(wén)总结了境外软件并購(gòu)项目中常见的几个法律问题要点，以资借鉴。

一、是否需要申报境外的外商(shāng)投资國(guó)家安全审查？

近年来，欧美发达國(guó)家大多(duō)都正式颁布了外商(shāng)投资國(guó)家安全审查制度，中國(guó)企业在收購(gòu)境外软件企业的时候需要引起注意。

* 英國(guó)NSI法案

以英國(guó)為(wèi)例，根据英國(guó)商(shāng)业、能(néng)源和工业战略部（Department for Business, Energy & Industrial Strategy，以下简称“BEIS"）发布并于2022年1月4日正式生效的《國(guó)家安全和投资法》（National Security and Investment Act）（以下简称“NSI法案"），当某一主體(tǐ)获得对合格实體(tǐ)（qualifying entity）的控制权或获得对合格资产（qualifying asset）的控制权时，就会发生“触发事件（trigger event）"。发生触发事件后，根据合格实體(tǐ)的业務(wù)领域，可(kě)能(néng)分(fēn)别适用(yòng)外國(guó)投资审查的“强制申报"和“自愿申报"。

* 合格实體(tǐ)

“合格实體(tǐ)"的范围包括非自然人实體(tǐ)（无论是否是法人），例如公司、有(yǒu)限合伙、合伙、非法人组织、信托等。（评论：这个定义非常广泛。）

* 合格资产

“合格资产"的范围包括土地、有(yǒu)形动产，以及具有(yǒu)产业、商(shāng)业或其他(tā)经济价值的创意、信息或技术（下称“知识产权"），例如商(shāng)业秘密，数据库，源代码，算法，公式，设计，方案、绘图及规格，软件等。（评论：所以软件也属于合格资产。）

* 控制权

符合以下任一标准即构成控制权：

（1）其在合格实體(tǐ)中持有(yǒu)的股权或表决权达到或超过以下任一比例：

    a）从25%或以下上升至超过25%；

    b）从50%或以下上升至超过50%；或

    c）从低于 75% 上升至75%或以上。

（2）其在合格实體(tǐ)中持有(yǒu)的表决权能(néng)够使投资者通过或阻止影响合格实體(tǐ)事務(wù)的任何级别决议。

（3）其能(néng)够对合格实體(tǐ)的政策施加重大影响。

BEIS对于“重大影响"的认定与评估，将参考进行英國(guó)经营者集中审查时，竞争主管部（Completion & Markets Authority）对于“重大影响"的界定，即着重于投资方对目标实體(tǐ)与市场行為(wèi)相关政策产生实质性影响的能(néng)力，并结合考虑NSI法案对于國(guó)家安全风险控制这一大背景。

（4）其能(néng)够使用(yòng)合格资产，或者指示或控制该合格资产如何使用(yòng)，或相比收購(gòu)前、更大限度地指示或控制该合格资产如何使用(yòng)。

（评论：注意以上“控制权"的定义非常宽泛。）

* 关键领域

如果拟收購(gòu)的合格实體(tǐ)属于以下17类关键敏感领域，则属于“强制申报的范围"，收購(gòu)方有(yǒu)法定义務(wù)在交易完成前向英國(guó)内政部申报并获得其批准，否则该收購(gòu)无效。

17类关键敏感领域包括先进材料（Advanced Materials）、高端机器人（Advanced Robotics）、人工智能(néng)（Artificial Intelligence）、民(mín)用(yòng)核能(néng)（Civil Nuclear）、通讯（Communications）、运算硬件（Computing Hardware）、政府部门关键供应商(shāng)（Critical Suppliers to Government）、加密认证（Cryptographic Authentication）、数据基础设施（Data Infrastructure）、國(guó)防（Defence）、能(néng)源（Energy）、军用(yòng)或军民(mín)两用(yòng)技术（Military and Dual-Use）、量子技术（Quantum Technologies）、卫星和太空科(kē)技（Satellite and Space Technologies）、紧急服務(wù)部门关键供应商(shāng)（Suppliers to the Emergency Services）、合成生物(wù)學(xué)（Synthetic Biology）、交通（Transport）。

* 收購(gòu)标的不在关键领域，是否不用(yòng)申报？

要看具體(tǐ)情况。欧洲各國(guó)的外商(shāng)投资國(guó)家安全审查制度都是近年来新(xīn)颁布的，很(hěn)多(duō)都没有(yǒu)具體(tǐ)的实施细则，也没有(yǒu)太多(duō)的以往案例，政府部门在审批的时候具有(yǒu)较多(duō)的酌情裁量权。

例如“软件"虽然不在上述的17个关键领域之内。但是如果作為(wèi)收購(gòu)目标公司的软件企业将其软件卖给其客户，而且其客户的业務(wù)又(yòu)涉及关键领域，例如其客户是政府部门关键供应商(shāng)，也不排除将来政府可(kě)能(néng)会主动介入（call in）启动國(guó)家安全审查。即使不属于强制申报范围，一般也建议收購(gòu)方选择“自愿申报"，在完成國(guó)家安全审查后再行推进项目交割。

* 审查期限

以英國(guó)為(wèi)例，國(guó)家安全审查的时间在30个工作日至105个工作日不等（取决于國(guó)務(wù)卿（Secretary of State）是否决定进一步审查及审查的时限）[1]。

总之，以英國(guó)的外商(shāng)投资审查制度為(wèi)例，法定的审查触发条件和标准均非常宽泛，给了执法机关很(hěn)大的裁量权，且外商(shāng)投资审批耗时较長(cháng)，建议在交易架构设计时，就充分(fēn)考虑该等时间周期对交易安排的影响，聘请律所对目标公司的业務(wù)情况、重大合同等进行充分(fēn)的法律尽职调查后，再考虑是否申报。

二、劳动人事问题

软件行业是人力资源密集型产业，人力资源成本在整个行业成本中占据了极為(wèi)重要的部分(fēn)。除一般行业均需要注意的当地劳工比例要求、劳动保护要求、最低工资标准、劳动合同条款合规要求、工会要求之外，软件行业需要特别关注外包顾问、竞业限制、劳務(wù)派遣等相关风险。

* 劳动合同条款合规

与很(hěn)多(duō)國(guó)家相比，欧洲的劳动法对劳动者的保护更為(wèi)严格。有(yǒu)一些在中國(guó)合规的条款在欧洲并不合法。以比利时為(wèi)例，典型的因违法导致无效的条款包括：

（1）员工领取年终奖的前置条件為(wèi)公司发放年终奖时该名员工仍在职；

（2）劳动合同约定的法定节假日与法规规定不一致；

（3）要求员工每次请病假时都必须提交医疗证明；[2]

（4）约定员工的职務(wù)发明的所有(yǒu)权归属于用(yòng)人单位，但未在劳动合同中约定员工的工资已包含该部分(fēn)补偿。

* 外包顾问

软件企业通常会聘请外包工程师。以英國(guó)法為(wèi)例，如果一家英國(guó)企业雇佣一位工程师担任其“顾问"（签署顾问合同而非劳动合同），而企业无法证明该工程师除公司以外还有(yǒu)其他(tā)雇主或顾问单位，则该名外包工程师可(kě)能(néng)被认定為(wèi)公司员工，且应享受员工享有(yǒu)的包括但不限于最低工资标准、养老保险、带薪休假等员工待遇。如自2024年4月1日起，英國(guó)23岁以上劳动者的最低工资為(wèi)11.44英镑/小(xiǎo)时[3]；用(yòng)人单位要為(wèi)员工缴纳國(guó)民(mín)保险（National Insurance），费率根据员工的工资略有(yǒu)不同，通常為(wèi)工资的13.8%。[4] 英國(guó)的全职员工有(yǒu)28天/年的带薪休假。[5] 此外，员工如因病无法继续工作，用(yòng)人单位应支付109.4英镑/周的病假工资，最長(cháng)28周。[6] 如果软件企业使用(yòng)的外包顾问较多(duō)，这就可(kě)能(néng)带来较大的成本压力。

* 竞业限制

竞业限制条款也需特别注意，当地法律可(kě)能(néng)会有(yǒu)特别要求，不能(néng)假设其与中國(guó)法律的规定一致。例如比利时劳动法规定，如果某员工在离职前的年度总薪酬低于78,706.00欧元，则即使签署了竞业限制条款，该等条款也不适用(yòng)。

* 劳務(wù)派遣

欧洲很(hěn)多(duō)地方的法律对劳務(wù)派遣也有(yǒu)严格的法律限制。例如比利时法律规定，劳務(wù)派遣仅在满足以下条件的前提下才合法：

（1）被派遣员工必须具有(yǒu)特殊性（如有(yǒu)特殊技能(néng)），且派遣时间固定；

（2）被派遣员工為(wèi)派遣单位的長(cháng)期雇员（permanent employee）；

（3）被派遣员工的薪酬水平不得低于在实际用(yòng)工单位从事类似岗位的员工的薪酬；

（4）该等派遣取得劳动监察局（Labour Inspectorate）的批准；

（5）派遣单位、被派遣员工、实际用(yòng)工单位共同签署书面协议。

因此，在收購(gòu)时，就需要特别关注目标公司的劳动人事合规风险，并在收購(gòu)协议中对该等风险作相应的条款设置。交割完成后，也应根据当地劳动法律开展公司日常的运营。

三、知识产权问题

知识产权，尤其是软件著作权，是软件开发企业的核心资产。能(néng)否合法取得目标公司的软件著作权，往往是软件行业境外并購(gòu)成败的关键。

* 职務(wù)作品

如果软件為(wèi)目标公司自行开发的，需确认相应开发人员為(wèi)其自行聘用(yòng)的具有(yǒu)正式劳动关系人员，并根据其与该等开发人员签署的《劳动合同》确认為(wèi)前述开发人员的职務(wù)作品，以防范潜在的权属争议。

以英國(guó)為(wèi)例，根据英國(guó)专利法，[7] 如果是员工在公司任职期间内开发的软件代码，该软件代码的著作权视為(wèi)自动转让给了公司。如果是公司聘请的外部顾问开发的软件代码，所有(yǒu)权原则上则归属于外部顾问，除非顾问合同上明确约定了代码所有(yǒu)权的归属。因此，在收購(gòu)过程中，仔细核查公司与外包顾问签署的顾问合同十分(fēn)必要。

* 著作权跨國(guó)保护

此外，境外收購(gòu)还需要注意软件著作权的跨國(guó)保护问题。根据1886年9月9日制定于瑞士伯尔尼的《伯尔尼公约》，只要是《伯尔尼公约》的成员國(guó)，在一國(guó)登记的软件著作权自动在其他(tā)成员國(guó)受到保护。中國(guó)是伯尔尼公约的成员國(guó)，截至2022年11月，全球已有(yǒu)181个國(guó)家批准了《伯尔尼公约》。尽管國(guó)际公约约定了当然保护，如果实施软件著作权登记制度的國(guó)家，登记通常会有(yǒu)对抗第三人的法律效力。

实践中，日本、美國(guó)、英國(guó)均為(wèi)《伯尔尼公约》的成员國(guó)。但是三國(guó)对软件著作权登记有(yǒu)截然不同的法规。日本实施软件著作权登记制度，但非强制，登记可(kě)以对抗第三人。美國(guó)曾经以加注版权标记作為(wèi)获得版权保护的前提条件，该法例目前已被废止，仍可(kě)以申请加注版权标记。经登记的著作权发生侵权时，著作权人可(kě)以选择：（a）举证损失要求赔偿；或（b）自动适用(yòng)法定赔偿金额中的故意侵权标准（法官可(kě)以行使自由裁量权，最高為(wèi)15万美金/件侵权作品）。未经登记的著作权，侵权索赔时需要对造成的损失进行举证，实操上举证难度极大。英國(guó)没有(yǒu)官方的著作权登记机构。作品在创建时自动获得保护，无需申请或支付费用(yòng)。

除筆(bǐ)者列出的上述问题以外，收購(gòu)境外软件企业时，还需关注目标公司东道國(guó)股权结构、税收政策、反垄断等问题。企业跨境投资并購(gòu)是个复杂而系统的问题，企业应借助专业机构（如财務(wù)顾问、税務(wù)师、审计师、律师，包括中國(guó)律师和合适的境外当地律师）的力量，做好调查，全面、精准、及时掌握相关合规性要求，以最大程度地降低法律风险。

[注] 

[1] 申报的流程如下：

（1）國(guó)務(wù)卿收到申报文(wén)件在合理(lǐ)期间内决定是否接受申报；

（2）如申报被接受，國(guó)務(wù)卿应在30个工作日（自收到申报文(wén)件起算）决定：（i）批准交易；或（ii）启动全面安全评估，见NSI法案第14条。

（3）全面安全评估启动后，國(guó)務(wù)卿应在30个工作日内决定 （i）不予批准交易；或 （ii）批准交易。请注意，在全面评估阶段，如國(guó)務(wù)卿认為(wèi)交易可(kě)能(néng)存在安全风险，可(kě)决定在30个工作日的基础上延長(cháng)45个工作日，见NSI法案第23条。

[2] 比利时劳动法规定员工有(yǒu)权每年3次在生病的第一天不提交医疗证明。

[3] 英國(guó)员工最低工资标准，见：https://www.gov.uk/national-minimum-wage-rates。

[4] 國(guó)民(mín)保险费率（企业负担部分(fēn)），见：https://www.gov.uk/national-insurance-rates-letters。

[5] 带薪休假天数见：https://www.gov.uk/calculate-your-holiday-entitlement/y/days-worked-per-week/full-year/5.0。

[6] 病假工资见：https://www.gov.uk/statutory-sick-pay。

[7] 见Patents Act 1977 第38条：https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1977/37/part/I/crossheading/employees-inventions。