序言

近年来，随着数字经济、信息技术、生命健康等知识产权密集型产业的快速发展，知识产权问题日渐成為(wèi)企业和监管机关都高度关注的焦点问题。一方面，在《知识产权强國(guó)建设纲要（2021－2035年）》的指导和引领下，知识产权保护和促进已成為(wèi)现阶段政府工作开展的核心原则；另一方面，知识产权天然的垄断排他(tā)属性、技术敏感性，也导致知识产权领域的反垄断、國(guó)家安全等问题引发监管关切。在全球政经格局愈发微妙、技术竞争愈发激烈的大背景下，跨境知识产权交易逐渐成為(wèi)跨境交易的重要形式和关键内容，其监管合规问题的重要性进一步凸显，甚至成為(wèi)决定一项交易最终能(néng)否顺利完成的“最后门槛"。结合筆(bǐ)者近年的经验和观察，本文(wén)对跨境技术交易中的反垄断和國(guó)家安全审查监管合规问题进行分(fēn)析探讨，為(wèi)企业实施跨境技术交易奉上“合规锦囊"。

一、跨境技术交易中的國(guó)家安全审查合规问题

（一）涉及我國(guó)外商(shāng)投资安全审查的交易类型

根据《外商(shāng)投资安全审查办法》规定，落入我國(guó)外商(shāng)投资安全审查（或國(guó)家安全审查）范围的交易类型包括在境内投资新(xīn)建项目或者设立企业、通过并購(gòu)方式取得境内企业的股权或者资产，以及通过其他(tā)方式在境内投资。值得注意的是，对于以并購(gòu)方式取得境内企业股权或者资产的交易形式，在收購(gòu)方或其最终控制人為(wèi)外國(guó)投资者的情况下，如果作為(wèi)被收購(gòu)方的外國(guó)公司在中國(guó)境内设有(yǒu)子公司，即“外转外"的交易形式，同样可(kě)能(néng)触发中國(guó)外商(shāng)投资安全审查。除“绿地投资"和“并購(gòu)"之外，“其他(tā)方式"这一兜底规定实则扩大了落入我國(guó)外商(shāng)投资安全审查的交易范围，可(kě)能(néng)涵盖协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认購(gòu)可(kě)转换债券等多(duō)种外商(shāng)投资形式。

就跨境技术交易而言，境外投资者以技术出资在境内新(xīn)设企业或者进行股权投资，以及通过技术入股的方式取得境内企业股权或资产，或者以并購(gòu)方式取得境内企业的知识产权等技术资产，都可(kě)能(néng)落入我國(guó)外商(shāng)投资安全审查的范围。即使被收購(gòu)方或被投资方是外國(guó)企业，只要收購(gòu)标的為(wèi)中國(guó)企业或中國(guó)境内资产，该等交易同样可(kě)能(néng)需要进行外商(shāng)投资安全审查。

（二）跨境技术交易可(kě)能(néng)影响國(guó)家安全的考量因素

《外商(shāng)投资安全审查办法》[1]将触发外商(shāng)投资安全审查的行业分(fēn)為(wèi)两类，一类是关系國(guó)防安全的投资，即“投资军工、军工配套等关系國(guó)防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资"，对于该领域的投资，无论外國(guó)投资者是否取得目标公司的实际控制权，均须在实施投资前进行申报；第二类是并不涉及國(guó)防安全，但属于关系國(guó)家安全的重要领域，即“投资关系國(guó)家安全的重要农产品、重要能(néng)源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服務(wù)、重要文(wén)化产品与服務(wù)、重要信息技术和互联网产品与服務(wù)、重要金融服務(wù)、关键技术以及其他(tā)重要领域"，对于这种情形，外國(guó)投资者在取得目标公司实际控制权的情况下，才会触发申报义務(wù)（相关文(wén)章：《外商(shāng)投资安全审查正式开启2.0时代》）。

对于第一类交易而言，跨境技术交易如果涉及军工军事或國(guó)防领域的知识产权或者设施设备，则无论外國(guó)投资者是否取得实际控制权，均可(kě)能(néng)触发申报义務(wù)。对于第二类交易而言，《外商(shāng)投资安全审查办法》明确规定了“重要信息技术"“关键技术"属于关系國(guó)家安全的重要领域，如果相关跨境技术交易涉及的相关知识产权被认定為(wèi)“重要信息技术"、“关键技术"、或所谓“卡脖子"技术，则有(yǒu)较高风险被认定為(wèi)关系國(guó)家安全，从而面临潜在的外商(shāng)投资安全审查义務(wù)。

（三）境外國(guó)家安全审查合规要求

1. 美國(guó)CFIUS审查

美國(guó)外國(guó)投资國(guó)家安全审查由美國(guó)外國(guó)投资委员会（CFIUS）负责（又(yòu)称為(wèi)“CFIUS审查"），关注外國(guó)投资者对美國(guó)实體(tǐ)或者不动产的收購(gòu)或投资可(kě)能(néng)产生的國(guó)家安全风险。如果跨境技术交易涉及外國(guó)投资者投资属于CFIUS审查相关法律规定的“敏感行业"的美國(guó)企业，则可(kě)能(néng)面临CFIUS审查。

落入CFIUS审查范围的“敏感行业"包括三类，关键技术、关键基础设施和敏感个人数据（或称為(wèi)“TID"），能(néng)够导致外國(guó)投资者取得TID公司实质权益（包括接触重大非公开技术信息、担任董事或其他(tā)治理(lǐ)机构成员、参与三类TID事项决策的投资）即属于CFIUS的“受管辖交易"（ Covered Transaction），面临CFIUS审查。因此，一旦跨境技术交易涉及外國(guó)投资者取得美國(guó)TID公司的实质权益，特别是“关键技术"，则较可(kě)能(néng)触发CFIUS申报义務(wù)。此外，如果被投资美國(guó)企业生产、设计、测试、制造或开发受美國(guó)出口管制规定（如《國(guó)际武器贸易条例》（ITAR）或《出口管理(lǐ)条例》（EAR））规定的产品，且就该等产品需要出口许可(kě)，那么同样需要进行CFIUS申报。

一般来说，“关键技术"主要涉及國(guó)防、导弹、监听、核武器、核燃料、核反应堆、生化武器、有(yǒu)毒生物(wù)制剂和毒素等[2]。跨境技术交易所涉及的技术是否会被认定為(wèi)“关键技术"存在一定不确定性，在如何解释和定义“关键技术"上也不具有(yǒu)完全明确和透明的标准。例如，2023年初，某汽車(chē)厂商(shāng)和某電(diàn)池厂商(shāng)计划在美國(guó)密歇根州建设动力電(diàn)池工厂，由某汽車(chē)厂商(shāng)获得工厂100%股权，以及对建筑和基础设施的所有(yǒu)权，由某電(diàn)池厂商(shāng)负责工厂运营，并就電(diàn)池专利技术进行许可(kě)。就该项交易，美國(guó)某参议员表示会加深美國(guó)在電(diàn)池技术上对中國(guó)的依赖，并呼吁对该项交易进行CFIUS审查[3]。

2. 欧盟外商(shāng)投资安全审查制度

欧盟层面并未设立统一的外商(shāng)投资审查制度，而是鼓励欧盟成员國(guó)各自设立其國(guó)内的外國(guó)直接投资审查制度，具體(tǐ)审查要求和程序由各成员國(guó)通过其國(guó)内立法各自设定，各欧盟成员國(guó)有(yǒu)权对在其境内进行的外國(guó)投资活动作出最终审查决定。另一方面，《欧盟外國(guó)直接投资审查条例》旨在為(wèi)成员國(guó)的外國(guó)直接投资制度设立一个共同框架，对各國(guó)制度进行协调和确保合作，其规定发生在欧盟成员國(guó)境内、可(kě)能(néng)影响國(guó)家安全（security）或公共秩序（public order）的外國(guó)直接投资活动（欧盟外投资者在欧盟成员國(guó)进行的绿地投资、兼并或收購(gòu)活动）可(kě)能(néng)触发外商(shāng)投资审查申报义務(wù)。已制定外國(guó)直接投资审查制度的欧盟成员國(guó)通常会设立触发國(guó)内审查的具體(tǐ)标准，通常的主要条件之一是投资交易导致外國(guó)投资者对目标公司表决权变化超过一定比例。目前，欧盟正在尝试对其外商(shāng)投资审查制度进行修改[4]，旨在加大对进入欧盟的外商(shāng)投资的审查力度。

对于涉及欧盟成员國(guó)的跨境技术投资或入股交易而言，如符合成员國(guó)确定的申报标准，例如落入关键技术或重要技术范围，则可(kě)能(néng)面临成员國(guó)的外商(shāng)投资审查。例如，荷兰《投资、兼并与收購(gòu)安全测试法》（Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames）规定的“敏感技术"包括双重用(yòng)途产品、部長(cháng)令指定的军品和技术（量子技术、光子技术、半导體(tǐ)技术等）；受意大利外商(shāng)投资审查制度规制的技术领域包括人工智能(néng)、机器人技术、半导體(tǐ)、网络安全、纳米技术、生物(wù)科(kē)技、非军事航空航天基础设施和相关技术、关键技术和军民(mín)两用(yòng)物(wù)项等。

3. 英國(guó)國(guó)家安全审查规定

根据英國(guó)《國(guó)家安全与投资法案》（National Security and Investment Act），股权或投票权收購(gòu)、取得资产使用(yòng)权或控制权的交易都落入國(guó)家安全审查的交易类型范畴，而涉及对属于17个关键敏感行业的合格实體(tǐ)的投资需要进行强制性申报，这17个关键敏感行业就包括人工智能(néng)、军用(yòng)或军民(mín)两用(yòng)技术、量子技术等关键技术。如果跨境技术投资/入股交易涉及关键技术，或者被投企业属于其他(tā)关键敏感行业，则该交易就面临潜在的安全审查申报义務(wù)。

在某公司与曼彻斯特大學(xué)技术协议案[5]中，北京某公司与曼彻斯特大學(xué)签署一项协议，获得了2种先进视觉处理(lǐ)技术相关知识产权的授权，以能(néng)够开发、测试验证、制造、使用(yòng)和销售相关产品。英國(guó)商(shāng)业、能(néng)源和产业战略部在审查过后，确定该技术有(yǒu)军民(mín)双重用(yòng)途，可(kě)能(néng)会被运用(yòng)在军事方面，对英國(guó)构成“國(guó)家安全风险"，因此禁止中國(guó)企业收購(gòu)与顶尖视觉传感技术相关的知识产权。

（四）跨境技术交易中的國(guó)家安全审查合规应对

对于跨境技术交易可(kě)能(néng)引发的國(guó)家安全审查合规风险，交易各方可(kě)以考虑从以下方面进行应对：

1. 安全审查义務(wù)评估

对于技术入股交易而言，在交易开展过程中评估境内外國(guó)家安全审查义務(wù)，对于可(kě)能(néng)触发國(guó)家安全审查的交易，必要时尽早启动与主管机关的商(shāng)谈或正式申报进程，避免影响交易后续进程。

2. 交易结构及条款设计

在设计交易结构及商(shāng)谈交易条款时，企业可(kě)以考虑聘请在此方面经验丰富的法律顾问，对潜在的境内外國(guó)家安全审查风险有(yǒu)所准备并提供相应指引和解决方案。例如，在项目进度表中充分(fēn)考虑安全审查影响，在尽职调查中针对目标公司、目标资产做出针对性的调查，在交易架构设计中區(qū)分(fēn)可(kě)能(néng)涉及潜在國(guó)家安全的业務(wù)或资产，在交易文(wén)件中明确约定國(guó)家安全审查结果对交易的影响及其后果如何承担等。

3. 监管合规體(tǐ)系建设

建立风险识别、风险评估，到风险提醒、风险处置的全流程長(cháng)效机制，搭建全面的监管合规體(tǐ)系。特别是对于从事可(kě)能(néng)被认為(wèi)是“敏感技术"的企业，可(kě)以将境内外國(guó)家安全监管合规纳入合规體(tǐ)系，就境内外國(guó)家安全审查监管要求进行企业内培训和宣贯、制定监管应对方案，确定相关合规负责人。

二、总结

对于知识密集型产业而言，跨境技术交易正变得越来越普遍，而在合规监管常态化、我國(guó)及欧美等主要法域合规要求日益严格细化的背景下，跨境技术交易中的合规监管问题既决定了企业的合规成本，又(yòu)密切关系着企业经营策略和知识产权发展规划的实现。因此，在跨境技术交易中，除关注交易本身商(shāng)业需求以外，企业同样需关注潜在的境内外监管合规要求，避免因為(wèi)合规风险影响交易的实现，并尽早建立健全内部合规管理(lǐ)制度和體(tǐ)系，以合规促业務(wù)。

[注] 

[1] 《外商(shāng)投资安全审查办法》第四条

[2] “关键技术"范围散见于International Traffic in Arms Regulations (ITAR)，Export Administration Regulations (EAR)以及Export Control Reform Act of 2018等规定中。

[3] 参见https://mp.weixin.qq.com/s/P3LwYMylUJKRrZtWwKzQdQ

[4] Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the screening of foreign investments in the Union and repealing Regulation (EU) 2019/452 of the European Parliament and of the Council, https://circabc.europa.eu/ui/group/aac710a0-4eb3-493e-a12a-e988b442a72a/library/f5091d46-475f-45d0-9813-7d2a7537bc1f/details?download=true

[5] 参见https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1092802/aquisition-scamp5-scamp7-know-how-final-order-notice-20220720.pdf。