随着英國(guó)法院在一年内先后在Emotional Perception AI Ltd v Comptroller-General一案[1]（以下简称“Emotional Perception案"）以及Thaler v Comptroller-General of Patents，Designs and Trade Marks[2]案（以下简称“Thaler案"）中对人工智能(néng)的专利法保护客體(tǐ)适格性和主體(tǐ)适格性这两项议题作出认定，人工智能(néng)对全球各法域专利制度基本概念和传统范式造成的冲击已经昭然若揭。一方面，人工智能(néng)算法技术本身的可(kě)专利性在全球范围内已成為(wèi)大势所趋，各法域逐渐形成成熟的审判规则和判例體(tǐ)系，人工智能(néng)开发人及其公司可(kě)就人工智能(néng)系统本身获得专利权保护。另一方面，随着AICG（Artificial Intelligence Generated Contents）技术的飞速发展，各國(guó)开始涌现针对AICG的知识产权保护申请，其中最受关注的议题之一即為(wèi)人工智能(néng)是否能(néng)够作為(wèi)专利法保护主體(tǐ)，作為(wèi)专利发明人获得权利保护。本文(wén)将结合各國(guó)司法实践展示“人工智能(néng)技术能(néng)否成為(wèi)专利保护客體(tǐ)" 及“人工智能(néng)能(néng)否成為(wèi)发明人"的最新(xīn)进展，探究我國(guó)人工智能(néng)领域知识产权保护路径的参考与启示。

一、人工智能(néng)发明的专利客體(tǐ)适格性的比较法分(fēn)析

人工智能(néng)发明创造的本质在于算法模型与应用(yòng)场景的结合，作為(wèi)基础层的基础算法是此类技术的核心技术创新(xīn)，也是人工智能(néng)专利申请所主张的权利要求本身。通常而言，此类技术是以算法為(wèi)基础、在“大数据"与“大计算"的共同驱动下融入多(duō)技术领域、不同功能(néng)维度的多(duō)项单一技术方案所形成的综合性技术束，[3]但人工智能(néng)算法权利要求可(kě)能(néng)被认定為(wèi)智力活动的规则和方法、[4]数學(xué)方法、[5]或计算机程序等情形，从而面临各國(guó)传统专利法律制度的排除规则是否适用(yòng)、如何适用(yòng)，相关人工智能(néng)专利适格性是否应予排除等争议问题。

（一）英國(guó)法院对人工智能(néng)客體(tǐ)适格性的判断

Emotional Perception案是英國(guó)法院首次就人工智能(néng)技术与《1977年专利法》的法定排除项[6]之间的关系进行认定。英國(guó)高等法院认定，第一，涉案人工智能(néng)神经网络（Artificial Neural Network，“ANN"）有(yǒu)关发明不是计算机程序。其中，软件ANN并非执行人类预先设定的一系列指令或代码，而是通过自我训练不断调整节点参数，从而实现预期的文(wén)件推荐功能(néng)，其实质上是在不同于基础计算机软件的层面上运行。第二，假定涉案发明属于计算机程序，其解决了计算机外部技术问题，提供了一种外部技术效果，则其并非对计算机程序本身的权利要求，亦应当属于专利保护客體(tǐ)的范围。

Emotional Perception案大幅拓展了英國(guó)人工智能(néng)发明专利适格性的判例法适用(yòng)。在本案判决公布同日，英國(guó)知识产权局（UKIPO）暂时撤销了《人工智能(néng)发明有(yǒu)关的专利申请审查指南》[7]，随后于2023年11月29日更新(xīn)了《审查涉及人工神经网络（ANN）的专利申请》，其中指明UKIPO专利审查员在后续专利申请审查实践中不应基于“计算机程序"排除项而对涉及ANN的人工智能(néng)技术专利申请不予授权。《专利实務(wù)手册》（MOPP）和UKIPO审查与人工智能(néng)发明有(yǒu)关的专利申请的指南将在适当时候进行更新(xīn)，以反映Emotional Perception案的判断。

（二）欧洲专利局（EPO）对人工智能(néng)专利客體(tǐ)适格性的审查规则

EPO的审查规则认為(wèi)，适用(yòng)技术途径的方法属于“发明"，任何具备创造性以及工业适用(yòng)性的“发明"均具备可(kě)专利性，即使其涉及计算机程序、数學(xué)方法或商(shāng)业方法等排除限制[8]。EPC第52节的排除限制因此不再成為(wèi)欧洲专利局人工智能(néng)专利审查申请的主要障碍。

从判例来看，欧洲专利局在实践中，多(duō)将专利新(xīn)颖性以及创造性步骤（inventive step）作為(wèi)审查重点。对于人工智能(néng)的“创造性步骤"，审查焦点為(wèi)，其核心技术特征（多(duō)数為(wèi)计算机程序或基础算法）必须贡献于该发明的技术特性（technical character），从而使得涉案技术具有(yǒu)技术效果。对于这一要求，欧洲专利局审查委认為(wèi)，涉案技术应通过其应用(yòng)于技术领域来达到技术目的或通过适用(yòng)于特定技术应用(yòng)（technical implementation）来实现技术效果[9]。因此，一般获权人工智能(néng)技术主要為(wèi)特定领域的技术应用(yòng)，通用(yòng)型人工智能(néng)以及纯粹在基础算法层面进行突破的相关技术难以通过EPO专利审查[10]。但EPO对通用(yòng)性AI或基础算法实现技术贡献的人工智能(néng)专利适格性持积极态度，通过充分(fēn)具體(tǐ)说明训练数据和所处理(lǐ)的技术任務(wù)， ANN也被认定為(wèi)对自动化人工任務(wù)或解决技术问题提供了特定的技术应用(yòng)。[11]

（三）美國(guó)关于人工智能(néng)专利客體(tǐ)适格性的审查规则

美國(guó)针对人工智能(néng)技术可(kě)专利性判定采取拟制现有(yǒu)技术排除测试法，将涉及抽象概念的部分(fēn)拟制為(wèi)对专利新(xīn)颖性和创造性不具有(yǒu)任何贡献的现有(yǒu)技术，在新(xīn)颖性和创造性判断中加以排除。根据美國(guó)法司法实践，美國(guó)最高法院明确了不授予专利权的客體(tǐ)包括自然规律、物(wù)理(lǐ)现象和抽象概念[12]。美國(guó)最高法院2014年Alice案形成了“拟制现有(yǒu)技术排除测试法"的基本逻辑，将上述自然规律、物(wù)理(lǐ)现象、抽象概念拟制為(wèi)对专利新(xīn)颖性和创造性不具有(yǒu)任何贡献的现有(yǒu)技术，在新(xīn)颖性和创造性判断中加以排除，要求权利要求的其他(tā)部分(fēn)具备新(xīn)颖性和创造性。[13]对于人工智能(néng)技术发明专利而言，尤其需要判断是否属于“抽象概念（abstract idea）"，亦即如何區(qū)分(fēn)受到专利法保护的包含算法特征或商(shāng)业规则和方法特征的发明专利和属于抽象概念的不属于专利法保护的创新(xīn)创造。这是由于算法本身更类似于数理(lǐ)逻辑，而与解决技术问题的技术手段存在一定差异。

而就计算机程序算法，其运行独立于人脑的物(wù)理(lǐ)系统（计算机）的具體(tǐ)方法步骤 ,并非抽象的思维规则。程序算法被执行后会导致传统专利法意义上的“物(wù)质状态改变"。因此，程序算法符合前述传统标准，可(kě)顺利通过客體(tǐ)审查。[14]美國(guó)的法律实践也恰恰验证了上述观点。

二、人工智能(néng)专利主體(tǐ)适格性的比较法分(fēn)析

本部分(fēn)重点讨论人工智能(néng)是否可(kě)以具备发明人的身份。对此各國(guó)给出不同的法律观点。

（一）英國(guó)法院对人工智能(néng)专利主體(tǐ)适格性的判断

斯蒂芬·泰勒的食品容器[15]及一紧急信标灯[16]两项专利申请驳回决定的上诉请求被驳回，英國(guó)最高法院认定，一方面，DABUS人工智能(néng)不能(néng)被视為(wèi)涉案专利申请的“发明人"。根据《1977年专利法》 第7（3）条和第13（2）条，专利 “发明人"是指发明了一项新(xīn)的、非显而易见产品或方法的人，而“发明人"是指提出创造性概念的自然人[17]。另一方面，专利申请人斯蒂芬·泰勒不能(néng)通过类比“职務(wù)发明制度"或适用(yòng)加入原则（或称“合并原则"）就DABUS所取得的涉案技术方案申请和获得专利。首先，非发明人申请专利是基于发明人原始权利的衍生权利。其次，本案发明与“职務(wù)发明制度"产生的发明存在较大差异，不能(néng)类比适用(yòng)《1977年专利法》第7(2)(b)条规定[18]。再次，加入原则的适用(yòng)范围是有(yǒu)形财产，而本案讨论的是无形财产，因此不予适用(yòng)。

（二）美國(guó)法院对人工智能(néng)专利主體(tǐ)适格性的判断

美國(guó)联邦巡回上诉法院在Stephen Thaler v. Katherine K. Vidal一案[19]中认定，根据判例法[20]以及参照文(wén)义解释、逻辑解释以及體(tǐ)系解释，美國(guó)《专利法》第100条所称“发明人"的“个人（Individual）"意味着一个生物(wù)意义上的人（a human being），即人类的一员（a person）。并且，DABUS不能(néng)“构思"，而“构思"这一要素通常被视為(wèi)“发明人身份的试金石"[21]。

尽管本案中法院明确否认了人工智能(néng)的发明人身份，但USPTO近期越来越多(duō)地表达对人工智能(néng)生成物(wù)与专利获权之间密切关系的积极态度。2024年4月11日， USPTO发布《美國(guó)专利商(shāng)标局关于在实践中使用(yòng)基于人工智能(néng)的工具的指南》[22]，承认了人工智能(néng)在专利撰写和申请上作為(wèi)法律工作者的一项重要工具，并对于其具體(tǐ)实施运用(yòng)进行了细节规范，例如由人工智能(néng)生成的权利要求，如果没有(yǒu)人的参与，应该在提交申请时注明。至此，可(kě)以看出USPTO进一步规范人工智能(néng)在美國(guó)专利代理(lǐ)人和发明人上的规范使用(yòng)，明确承认了人工智能(néng)在披露前提下完全作為(wèi)专利权利要求撰写人的情形。

（三）欧洲专利局（EPO）对人工智能(néng)专利主體(tǐ)适格性的判断

2021年12月21日，EPO经审查认定[23]，发明人必须是具有(yǒu)法律行為(wèi)能(néng)力的人，并且申请人不能(néng)作為(wèi)发明人的所有(yǒu)权继承人（基于其创造和拥有(yǒu)DABUS的权利依据）而获得专利，因為(wèi)人工智能(néng)系统无法转让权利。第一，根据 EPC第81条以及EPC第19 (1)条，EPO申请必须指定发明人或包含表明发明起源的声明，包括发明人的姓、名和地址，隐含了其自然人身份的性质。第二，发明人的指定具有(yǒu)强制性，产生的法律后果是通过赋予发明人各种权利来维护发明人的地位，而没有(yǒu)法律行為(wèi)能(néng)力的人工智能(néng)并不具有(yǒu)行使发明人权利的法律行為(wèi)能(néng)力。第三，根据EPC第60(1)条，EPO专利的权利属于发明人或其权利继承人。而人工智能(néng)并不具有(yǒu)任何可(kě)以转让或分(fēn)配给所有(yǒu)权继承人的法律行為(wèi)能(néng)力。该专利申请及其上诉请求最终被确认驳回[24]。

三、我國(guó)人工智能(néng)发明创造客體(tǐ)与专利法保护主體(tǐ)的分(fēn)析

（一）我國(guó)关于人工智能(néng)专利适格性的审查规则

2019年12月31日，中國(guó)國(guó)家知识产权局发布《关于修改<专利审查指南>的公告》[25]，在第二部分(fēn)第九章专门新(xīn)增的第6节“包含算法特征或商(shāng)业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定"中，针对包含人工智能(néng)算法的发明专利申请的专利适格性审查，即按照以下步骤和规则进行：（1）根据《专利法》第二十五条第一款第（二）项审查权利要求是否属于“智力活动的规则和方法"。（2）根据《专利法》第二条第二款审查权利要求是否属于“技术方案"。针对包含人工智能(néng)算法的发明专利申请，中國(guó)首先从反向视角审查其是否属于专利适格性排除主题即智力活动的规则和方法，若该申请没有(yǒu)落在专利适格性排除主题范围内，则进一步从正向视角审查其是否构成专利法意义上的技术方案。只有(yǒu)同时通过正反向视角的两步审查，人工智能(néng)算法发明专利申请才具有(yǒu)专利适格性。并且，在审查包含人工智能(néng)算法的发明专利申请时，坚持整體(tǐ)审查原则，即不应当简单割裂技术特征与算法特征，而应将权利要求记载的所有(yǒu)内容作為(wèi)一个整體(tǐ)[26]，对其中涉及的技术手段、解决的技术问题和获得的技术效果进行分(fēn)析。

（二）我國(guó)法律下人工智能(néng)的专利主體(tǐ)适格性及启示

现行《专利法》第二十六条规定，“请求书应当写明发明或者实用(yòng)新(xīn)型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他(tā)事项。"2023年修正后的《专利法实施细则》第14条规定：“专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。"2023年修订的《专利审查指南》在界定发明人范围时，特意强调人工智能(néng)不能(néng)成為(wèi)发明人。《专利审查指南》第1章第4.1.2条规定：“发明人应当是个人，请求书中不得填写单位或者集团，以及人工智能(néng)名称。"综上，根据中國(guó)专利法以及现有(yǒu)专利审查制度规定初步分(fēn)析，人工智能(néng)系统在我國(guó)尚不能(néng)被归结為(wèi)“发明人"。

当讨论人工智能(néng)机器能(néng)否作為(wèi)专利申请中的独立发明人时，涉及专利法理(lǐ)论基础、权利主體(tǐ)、利益分(fēn)配等更加复杂的理(lǐ)论问题：

第一，承认人工智能(néng)的专利发明人身份与作為(wèi)传统专利法核心的激励理(lǐ)论相矛盾。知识产权制度是激励创新(xīn)，促进创新(xīn)成果运用(yòng)与商(shāng)业化，推动科(kē)技发展和文(wén)化繁荣的最重要的市场经济基础性制度[27]。如EPO法院在Thaler案指出，对人工智能(néng)授予专利权并不能(néng)直接对其产生专利权所带来的激励，因此毫无意义。但这一观点也忽视了现代科(kē)技发展背景下人工智能(néng)的实践情况[28]，通过人工智能(néng)持有(yǒu)的专利权获得使用(yòng)和收益权能(néng)，对人工智能(néng)授予发明人身份最终会对其开发者产生较大的创新(xīn)激励作用(yòng)。对人工智能(néng)专利发明人身份问题进行突破，即是对传统专利法激励价值理(lǐ)论与现代人工智能(néng)发展实践的权衡过程。

第二，承认人工智能(néng)专利发明人身份将引发专利权主體(tǐ)资格、后续责任承担、行為(wèi)效力的民(mín)事法律问题。在上述案例中，法院均强调其发明人应為(wèi)自然人的本质原因在于人工智能(néng)不具有(yǒu)民(mín)事法律行為(wèi)能(néng)力，因此无法取得权利主體(tǐ)资格，也无法保障其开发人或使用(yòng)者在专利权中的个人权利。

第三，在实践层面上，承认人工智能(néng)专利发明人身份将引发其背后开发者或使用(yòng)者使用(yòng)、收益权能(néng)的权属安排问题。如在Thaler案中申请人多(duō)次主张请求法院认定其本人（以及其所属公司）在创造并开发该人工智能(néng)的基础上对该专利权享有(yǒu)专利申请权、使用(yòng)权和收益权能(néng)，但人工智能(néng)并不具备向他(tā)人授予专利许可(kě)或处分(fēn)该专利权的法律行為(wèi)能(néng)力，涉案申请人以其开发创造这一系统為(wèi)由主张权利于法无据。

最后，人工智能(néng)算法本身的可(kě)专利性逐渐在各法域被予以承认，人工智能(néng)开发人及其公司可(kě)就人工智能(néng)系统本身获得专利权保护。而人工智能(néng)系统中的计算机程序和算法本身亦可(kě)获得著作权保护。在探讨人工智能(néng)生成物(wù)的专利适格性时，如仍通过赋予人工智能(néng)发明人身份对人工智能(néng)开发人进行间接创造性激励，则需考虑知识产权垄断权利的重复保护的问题。

[注] 

[1] [2023] EWHC 2948 (Ch).

[2] [2023] UKSC 49.

[3] 刘鑫、覃楚翔：“人工智能(néng)时代的专利法：问题、挑战与应对"【J】，载于《電(diàn)子知识产权》2021年第1期。

[4]《专利法》第 25 条

[5] ibid. [1]

[6] “下列各项尤其不应认為(wèi)是第一款所称的发明：ａ）发现科(kē)學(xué)理(lǐ)论和数學(xué)方法；ｂ）美學(xué)创作；ｃ）执行智力行為(wèi)、进行比赛游戏或经营业務(wù)的计划、规则和方法，以及计算机程序；ｄ）情报的提供。"

[7] https://www.gov.uk/government/publications/examining-patent-applications-relating-to-artificial-intelligence-ai-inventions. 

[8] Clipboard Formats I T 0424/03

[9] T 2330/13

[10] 《欧洲专利审查指南》Part G Chapter II 第 3.3.1 节

[11] ibid, p.20

[12] Diamond v. Chakrabarty, 444 U.S. 303, 206 U.S.P.Q. 193.

[13] 狄晓斐：“人工智能(néng)算法可(kě)专利性探析——从知识生产角度區(qū)分(fēn)抽象概念与具體(tǐ)应用(yòng)"【J】，载于《知识产权》2020年第6期。

[14] 崔國(guó)斌：“专利法上的抽象思想与具體(tǐ)技术——计算机程序算法的客體(tǐ)属性分(fēn)析"【J】，载于《清华大學(xué)學(xué)报（哲學(xué)社会科(kē)學(xué)版）》2005年第3期。

[15] 申请号為(wèi)GB1816909.4的英國(guó)专利申请。

[16] 申请号為(wèi)GB1818161.0的英國(guó)专利申请。

[17] Rhone-Poulenc Rorer International Holdings Inc v Yeda Research and Development Co Ltd [2007] UKHL 43

[18] “(b)如根据法律、外國(guó)法律、条约或國(guó)际公约的规定或条例，或根据在做出此项发明前发明者达成任何协议所必须履行的条件，在发明过程中有(yǒu)权在英國(guó)获得此项发明全部产权（投资权益外）的某一人或数人。"

[19] 该案涉案专利為(wèi)英國(guó)Thaler案的美國(guó)平行专利，详见：43 F. 4th 1207 - 2022

[20] Mohamad v. Palestinian Auth 566 U.S. 449, 454(2012).

[21] 杨利华：“人工智能(néng)生成技术方案的可(kě)专利性及其制度因应"，载于《中外法學(xué)》2023年第2期。

[22] “USPTO issues guidance concerning the use of AI tools by parties and practitioners" https://www.uspto.gov/subscription-center/2024/uspto-issues-guidance-concerning-use-ai-tools-parties-and-practitioners

[23] 该案為(wèi)Thaler案涉案专利的平行专利申请。J 0008/20 (Designation of inventor/DABUS) 21-12-2021；J 0009/20.

[24] EPO, “AI cannot be named as inventor on patent applications" https://www.epo.org/en/news-events/news/ai-cannot-be-named-inventor-patent-applications-0#:~:text=The%20Legal%20Board%20of%20Appeal,must%20be%20a%20human%20being.

[25] 國(guó)家知识产权局公告第343号。

[26] 國(guó)家知识产权局10720号复审请求审查决定

[27] 张鹏：《知识产权强國(guó)建设基本理(lǐ)论研究：从核心體(tǐ)系到关键命题》，知识产权出版社2023年9月版，第41页。

[28] 例如，大量美國(guó)药品类发明专利实际由人工智能(néng)独立研发：https://www.mckinsey.com/industries/life-sciences/our-insights/ai-in-biopharma-research-a-time-to-focus-and-scale#/#/