当地时间2024年4月23日，美國(guó)联邦贸易委员会（FTC）以3票赞成、2票反对通过并颁布了禁止使用(yòng)竞业限制条款的最终规定（《竞业限制的最终规定》，Non-Compete Clause Rule，下称《最终规定》），该规定将于当地时间2024年9月4日生效。

然而，这项极具争议的《最终规定》通过后，立即引发了各界热烈讨论。在美國(guó)，已有(yǒu)包括美國(guó)商(shāng)会在内等多(duō)个机构对FTC的《最终规定》提起诉讼，质疑《最终规定》的合法性。

无论如何，这是美國(guó)反垄断执法机构继起诉高科(kē)技公司的“互不挖角协议" （no-poaching agreements）、出台《人力资源领域反垄断指南》（Antitrust Guidance For Human Resource Professionals）等举措后，再次聚焦劳动力市场的自由竞争的重大举措，彰显了劳动力市场反垄断的重要现实意义。这次调查重点从具有(yǒu)竞争关系的经营者之间对劳动力市场的横向划分(fēn)，转至经营者对其雇佣的劳动者所施加的限制，对企业人力资源方面极為(wèi)常用(yòng)的竞业限制条款进行了广泛的意见征询以及深入的竞争分(fēn)析。本文(wén)将介绍《最终规定》的相关规定、竞争分(fēn)析及其对我國(guó)的启示。

一、《最终规定》相关规定

1. 《最终规定》所禁止的竞业限制条款的范围

《最终规定》中禁止的“竞业限制"条款，指的是雇主和劳动者在劳动关系中约定的条款或条件，禁止、惩罚或阻止员工在包含该条款或条件的雇佣关系结束后，在美國(guó)内寻找或接受不同主體(tǐ)的工作，或在美國(guó)经营业務(wù)。任何与劳动者——包括向客户或顾客提供服務(wù)的雇员、独立承包人、外部人员、实习生、志(zhì)愿者、學(xué)徒或个體(tǐ)业主等达成的协议，均落入《最终规定》的规制范围内。

而其他(tā)各种类型的协议，如禁止招揽条款、保密协议等，是否也落入竞业限制条款的范围，则需要视该等协议是否具备以上竞业限制条款的要素以及作用(yòng)来进行判断。例如，在某些“禁止竞争条款（forfeiture-for-competition clause）"中，明确要求劳动者在终止雇佣关系后不得寻找或接受其他(tā)工作，否则就须承担违约金或其他(tā)不利的经济后果等；或在离职协议中约定，如果劳动者不接受其他(tā)竞争者的工作，则可(kě)以获得一筆(bǐ)款项等。上述约定则均起到了禁止或惩罚或阻止前劳动者在前一雇佣关系结束后為(wèi)其他(tā)主體(tǐ)工作，将会被认定為(wèi)《最终规定》中的竞业限制条款而受到规制。

就该《最终规定》导致的法律效果而言，所有(yǒu)现有(yǒu)的、与非“高级管理(lǐ)人员"的劳动者签订的竞业限制条款均被终止。因此，在《最终规定》生效后，只有(yǒu)在该生效日前与高级管理(lǐ)人员签订的竞业限制条款保持有(yǒu)效，其余的竞业限制协议，包括与普通员工签订的（而无论何时签订）以及在生效日后与高级管理(lǐ)人员再限定的，均為(wèi)无效。

2. “高级管理(lǐ)人员"的范围

根据《最终规定》，“高级管理(lǐ)人员"為(wèi)（a）位于“决策职位"，以及（b）实际或年化收入达到151,164美元的劳动者。其中，“决策职位"是指企业的总裁、首席执行官或相当职位的人，或对企业拥有(yǒu)“决策权力"的任何其他(tā)人如公司管理(lǐ)人员等，而“决策权力"是指对某一商(shāng)业实體(tǐ)或集团企业的重要方面进行控制的决策权力。而仅能(néng)够对决策提供建议或施加决定性影响的职位，或仅具有(yǒu)对集體(tǐ)企业的子公司或其他(tā)关联企业的最终决策权力的职位，都被《最终规定》明确排除在外而不认為(wèi)达到“决策权力"的标准。该标准的设定是明确针对美國(guó)境内竞业限制条款被滥用(yòng)至普通劳动者的情形，《最终规定》对高级管理(lǐ)人员限定的范围是相对狭窄的，不包含层级较低的子公司的管理(lǐ)层；而普通劳动者，如一些并不涉及企业决策、不接触商(shāng)业秘密的基层员工，是绝对排除在外的。

3. 例外情形

在《最终规定》中，对竞业限制条款还是留出了有(yǒu)限的例外情形。首先，在出售商(shāng)业实體(tǐ)真实交易的情况下，若该交易涉及出售卖方在该商(shāng)业实體(tǐ)中的所有(yǒu)者权益或该商(shāng)业实體(tǐ)的全部或大部分(fēn)运营资产，此时买卖双方达成的竞业限制条款将不受《最终规定》的禁止。此举是為(wèi)了保护在交易中买方所获得的商(shāng)业利益。另外，在特许经营关系中，许可(kě)人与被许可(kě)人之间的竞业限制条款也是有(yǒu)效的。我们理(lǐ)解，在这种情况下，对于竞业限制条件的评价，不必然无效，而应当使用(yòng)反垄断法中“附属限制"的理(lǐ)论，结合限制的范围、期限以及其他(tā)合理(lǐ)理(lǐ)由、与交易的关联性、必要性进行合理(lǐ)原则分(fēn)析。

4. 企业可(kě)以选择的其他(tā)措施

在FTC对禁止竞业限制条款的公众意见征询中，讨论了许多(duō)其他(tā)对于该条款的规制方式，如使用(yòng)可(kě)反驳的推定、签订竞业限制条款需要向FTC申报、附加其他(tā)条件如雇主在发出工作要约之前向劳动者披露竞业限制条款、限制一定的范围和时限、必须提供赔偿等，但FTC均认為(wèi)这些措施或要求无法消除竞业限制所引发的竞争担忧，或缺乏明确的指引而不具可(kě)操作性、增加企业合规成本等，因此在《最终规定》中将竞业限制作為(wèi)一大类行為(wèi)进行了禁止。

而对于雇主提出的保护公司商(shāng)业秘密和专有(yǒu)信息、人力资源方面的投资（如进行员工培训）等合理(lǐ)理(lǐ)由，FTC认為(wèi)该等合理(lǐ)理(lǐ)由均不足以抵消竞业限制条款的竞争损害，并且存在限制更小(xiǎo)的其他(tā)方式来保护雇主的合法权益，例如雇主可(kě)以选择通过商(shāng)业秘密相关保护、保密协议等方式来保护；同时雇主也可(kě)以通过订立固定期限合同，以及通过提供更好的薪酬和工作条件来吸引优秀劳动者留下，以保护其对人力资源的投资。

在公众意见征询中，“花(huā)园假期协议"（ “garden leave"）是否被认定為(wèi)竞业限制条款也被广泛讨论。如果雇主和劳动者签订“花(huā)园假期协议"，约定劳动者在离职前的一段特定时间内仍维持雇佣关系并领取全薪或者是按比例领取薪酬，但雇主限制其接触同事及接触公司设施，实际上实现逐步脱敏。由于该限制发生在雇佣期限内，并未限制雇佣关系结束后劳动者的选择，因此不属于《最终规定》中的竞业限制条款。综上，从企业的角度看，為(wèi)了保护其合法的利益，在实际操作中还是有(yǒu)不同方式可(kě)以实现这一目的。

二、竞业限制条款的竞争分(fēn)析

FTC对竞业限制条款进行了详尽的分(fēn)析，认為(wèi)该行為(wèi)构成《联邦贸易委员会法》第五条中所禁止的“商(shāng)业中或影响商(shāng)业的不公平或欺骗行為(wèi)"。[1]对于非高级管理(lǐ)人员的普通劳动者而言，竞业限制条款是一种具有(yǒu)限制性、排他(tā)性的行為(wèi)，并且具有(yǒu)剥削性和强迫性。而对高级管理(lǐ)人员而言，虽然他(tā)们在面对雇主是具有(yǒu)一定的谈判力量，竞业限制条款不具有(yǒu)绝对的剥削性和强迫性，但由于高级管理(lǐ)人员的专业知识和经验对新(xīn)企业设立和创新(xīn)具有(yǒu)更大的影响，因此锁定高级管理(lǐ)人员的竞业限制条款仍具有(yǒu)极强的限制性、排他(tā)性。

同时，不同于《謝(xiè)尔曼法》的分(fēn)析框架，在《联邦贸易委员会法》中规制的行為(wèi)无需进行相关市场界定、市场力量评估或本身违法或合理(lǐ)原则分(fēn)析。而单个雇主在整个雇佣市场上、单个劳动者在整个劳动力市场上可(kě)能(néng)都较难形成市场支配地位。在缺乏意思交流的背景下，每个雇主之间并未对施加竞业限制条款达成合意，也就较难构成竞争者之间的横向行為(wèi)。因此，对于如何规制、分(fēn)析竞业限制条款的反竞争性这一问题，FTC对竞业限制条款的分(fēn)析值得我们参考和借鉴。

1. 竞业限制条款中不公平的特征：限制性、排他(tā)性、剥削性以及强迫性

第一，竞业限制条款通过限制劳动者在离职后寻找或接受新(xīn)的工作的能(néng)力，即该劳动者与前雇主竞争的能(néng)力，达到限制竞争的效果。由于能(néng)力以及专业知识的限制，劳动者在离职后通常只能(néng)在同类行业、同一地域范围继续工作，或在同类行业自立门户营业，竞业限制条款限制的范围足以让劳动者无法再进入劳动力市场中。

第二，竞业限制条件通过限制竞争者雇佣该劳动者，起到排他(tā)的效果。当一个劳动者受竞业限制的约束，竞争者雇佣该劳动者的能(néng)力以及可(kě)能(néng)性就受到了损害；当许多(duō)劳动者都受到竞业限制的约束，由于缺少必要的劳动力，则其他(tā)竞争者在市场上扩张、或新(xīn)创业者进入市场的能(néng)力受到了损害，在市场上受到了排挤。在第一和第二两点上，对高级管理(lǐ)人员的竞业限制也具有(yǒu)同样的限制性以及排他(tā)性效果。

第三，对于普通劳动者的竞业限制，通常為(wèi)雇主单方强行附加的条款，普通劳动者可(kě)能(néng)并无谈判能(néng)力。普通劳动者可(kě)能(néng)会被困于现有(yǒu)的工作，否则就要面临极大的损失，體(tǐ)现出，针对普通劳动者的竞业限制可(kě)能(néng)会具有(yǒu)极强的剥削性和强迫性。

一方面，在没有(yǒu)经双方有(yǒu)效谈判或提供赔偿的情况下，雇主向劳动者提出需要签署竞业限制条款，是雇主在滥用(yòng)其优势谈判地位将竞业限制的要求强加在劳动者身上，限制劳动者寻找更好工作、参与竞争行為(wèi)的能(néng)力。普通劳动者依赖工作带来的工资维持生活，失去工作对普通劳动者的影响遠(yuǎn)比雇主失去一名劳动者或候选人的影响要大。雇主由于反复、经常与不同的劳动者就劳动合同的条款进行谈判，会更有(yǒu)经验和技巧；劳动者则因缺乏经验以及法律常识，被要求签署模板化的劳动合同，甚至在接受了工作之后才被告知必须签订竞业限制条款。另一方面，竞业限制的剥削性和胁迫性还體(tǐ)现在其迫使劳动者要么继续从事他(tā)们想要离开的工作，要么承受重大损失和代价。例如，劳动者被迫离开劳动力市场或他(tā)们所在的行业一段时间、离开他(tā)们原来所在的地區(qū)、甚至因违反竞业限制将面临昂贵和旷日持久的诉讼风险。同时，竞业限制也具有(yǒu)强大的威慑效应。即使在劳动者认為(wèi)竞业限制条款可(kě)能(néng)过于宽泛和无法执行，竞业限制条款仍可(kě)以将劳动者困在现有(yǒu)的工作中，因為(wèi)劳动者担心其不得不应付来自雇主的诉讼，从而令他(tā)们花(huā)费更多(duō)时间和精力，或毁掉他(tā)们在行业中的职业声誉。

而在这点上，FTC将高级管理(lǐ)人员區(qū)别于普通劳动者。FTC认為(wèi)，高级管理(lǐ)人员有(yǒu)能(néng)力与雇主进行谈判，甚至是聘请律师协助其进行谈判；并且在离职并面临竞业限制条款时，高级管理(lǐ)人员更可(kě)能(néng)通过谈判获得更高的薪酬或者更多(duō)的赔偿。因此，竞业限制条款对高级管理(lǐ)人员来说缺少剥削性和强迫性，对高级管理(lǐ)人员而言，其受到的损害较普通劳动者小(xiǎo)。这点是FTC允许生效日前与高级管理(lǐ)人员签订的竞业限制条款继续有(yǒu)效的原因之一。

2. 竞业限制条款对劳动力市场和相关产品/服務(wù)市场可(kě)能(néng)造成的负面影响

另外，FTC认為(wèi)竞业限制条款有(yǒu)可(kě)能(néng)对市场竞争造成负面的影响，包括劳动力市场以及劳动者所在的产品或服務(wù)市场均可(kě)能(néng)受到排除、限制竞争的影响。

对于劳动力市场来说，其主要功能(néng)是匹配劳动者和雇主。在竞争性劳动力市场中，劳动者通过向雇主提供他(tā)们的技能(néng)和时间（即他(tā)们的劳动服務(wù)）来竞争工作，而雇主反过来通过提供更好的薪酬、福利或其他(tā)工作满意度要素来竞争这些劳动服務(wù)，雇佣双方通过竞争获得各自认為(wèi)最佳的目标。因此，劳动力自由的流动性是竞争性劳动力市场的关键要素，其反映了劳动者和雇主双方的选择和喜好，雇佣双方具有(yǒu)选择的能(néng)力能(néng)促进市场的竞争。但是，竞业限制条款严重限制了劳动力市场的流动性和竞争性，由于该条款的存在，即便有(yǒu)其他(tā)雇主提供更好的工作机会，劳动者也不能(néng)接受该工作机会，从而导致其他(tā)雇主也招不到更好的员工，雇佣双方通过竞争相互选择达到最大程度匹配的效率被大大降低。当在劳动力市场上每个竞争者无法自由地竞争，在雇主的考量中，薪酬、工作环境等方面的劳动者偏好的重要性也就逐渐降低，雇主将失去动力為(wèi)吸引劳动者提供更优厚薪酬、更好的工作环境。

再者，竞业限制条款对劳动力市场所支持的相关产品或服務(wù)市场的竞争更是起到了严重的反竞争效果，限制了新(xīn)企业的设立以及创新(xīn)。

新(xīn)企业通常由创业者自行设立或从原公司分(fēn)离出来，能(néng)够降低集中度、為(wèi)市场带来创新(xīn)、迫使市场现有(yǒu)竞争者应对新(xīn)进入者的创新(xīn)，以此增强竞争。而竞业限制条款从两方面阻碍了新(xīn)企业的设立，一是由于很(hěn)多(duō)新(xīn)企业都是在劳动者在离职后在同行业开始公司创业，竞业限制条款限制劳动者在离职后创业，减少了新(xīn)企业设立的数量；二是竞业限制条款锁定了具有(yǒu)经验的劳动力，则无论是新(xīn)设立的企业还是现有(yǒu)企业想扩大规模，均受到阻碍。

创新(xīn)是反垄断法重点保护的效率之一。创新(xīn)可(kě)以為(wèi)现有(yǒu)产品或服務(wù)带来改进或创造新(xīn)产品，并通过提升质量、降低价格起到提升经济效率的效果；同时，经营者的创新(xīn)也会促使其他(tā)竞争者改进自身的产品/服務(wù)以在市场上更好地竞争。但竞业限制条款通过以下三个方面阻碍的创新(xīn)：第一，由于受竞业限制条款的约束，劳动者不能(néng)為(wèi)实现其创意而自由地创业。第二，当劳动者不能(néng)顺畅地获得能(néng)令其最大程度发挥其能(néng)力的工作岗位时，雇主——作為(wèi)市场上的竞争者——的创新(xīn)能(néng)力有(yǒu)可(kě)能(néng)被限制，而竞业限制条款恰恰妨碍了雇主和劳动者之间匹配的有(yǒu)效性。第三，由于竞业限制条款降低了劳动者在不同企业之间的流动性，企业之间的知识流动大大减少，同样限制了创意的传播。

由于竞业限制条款限制了新(xīn)企业的设立以及创新(xīn)，随之而来的对于相关产品/服務(wù)市场的竞争损害还包括市场集中度的提高，以及由于竞争的减少和创新(xīn)的缺失，导致消费者需要承受更高的价格、更差的质量和更少的选择。

对于普通劳动者以及高级管理(lǐ)人员的竞业限制条款均导致了这方面的负面影响，而且高级管理(lǐ)人员的竞争限制导致的负面影响会更大，因為(wèi)高级管理(lǐ)人员掌握的专有(yǒu)知识、技能(néng)更多(duō)，其更加有(yǒu)能(néng)力创立新(xīn)企业、為(wèi)新(xīn)企业提供决策性建议、為(wèi)创新(xīn)提供决策指引等。因此，FTC认為(wèi)在生效日之后，也应当禁止与高级管理(lǐ)人员签订竞业限制条款。

三、美國(guó)新(xīn)规对我國(guó)的启示以及展望

在我國(guó)，竞业限制条款主要的法律依据為(wèi)《劳动合同法》，尽管我國(guó)法律对竞业限制条款的适用(yòng)对象、期限、企业向劳动者支付的经济补偿均有(yǒu)明确的约定，但是在现实中，据报道，竞业限制条款的使用(yòng)还是相当普遍，在某些行业中可(kě)能(néng)存在不对等、扩大化的使用(yòng)于企业全體(tǐ)员工的情形。[2]当仅约束用(yòng)人单位和单个劳动者的协议被滥用(yòng)，该类协议了覆盖了一个行业中的大部分(fēn)劳动者，这个行為(wèi)对相关市场的竞争将产生不良的影响，创新(xīn)、高质低价的产品或服務(wù)、更多(duō)的消费者选择等社会福利将被扼杀。在《最终规定》的分(fēn)析中，FTC多(duō)次强调了其重点考量的是竞业限制条款对市场竞争状况的一个整合效应。因此，竞业限制也将成為(wèi)企业今后反垄断合规一个新(xīn)的关注点。

就目前我國(guó)的反垄断法分(fēn)析框架下，如何融入竞业限制条款的规制将是一个很(hěn)大的挑战。一方面，现行《反垄断法》规定在适用(yòng)于劳动者和用(yòng)人单位之间关系时或存在一定障碍。例如，劳动者是否属于纵向垄断协议规制制度的“交易相对人"，现行纵向垄断协议制度通常规制的是经营者之间达成的纵向协议，如厂商(shāng)与经销商(shāng)之间的关系，而劳动者个人是否能(néng)被视為(wèi)反垄断法下的“经营者"[3]？我们理(lǐ)解，虽然劳动者也向用(yòng)人单位提供服務(wù)，但经营者一般指在市场上能(néng)独立决策、参与竞争的经营实體(tǐ)，而劳动者在受雇于用(yòng)人单位后，其需要服从用(yòng)人单位的安排和管理(lǐ)，劳动者通过劳动成為(wèi)用(yòng)人单位，即经营者的组成部分(fēn)，而非经营者本身。而另一方面，即便是通过立法扩张解释，将劳动者纳入到“经营者"或“交易相对方"的概念中，雇佣关系作為(wèi)一项纵向关系，无论是在纵向协议下、还是滥用(yòng)市场支配地位下分(fēn)析，也困难重重。竞业限制条款并非明确列举的固定转售价格或限定最低转售价格的纵向垄断协议，需要反垄断执法机构开展竞争分(fēn)析以证明该行為(wèi)具有(yǒu)反竞争效果。而在滥用(yòng)市场支配地位规制制度下，执法机构需要界定相关市场和证明用(yòng)人单位在该相关市场上具有(yǒu)市场支配地位。如前所述，若仅从单一的竞业限制条款来看，用(yòng)人单位和劳动者有(yǒu)可(kě)能(néng)在其各自的相关市场份额很(hěn)小(xiǎo)，从而较难得出损害竞争的结论。

而对于各行业中竞业限制的整體(tǐ)滥用(yòng)如何进行准确的量化评估，其在多(duō)大程度上形成了累积网络效应，是否能(néng)从导致相关市场的竞争和社会整體(tǐ)福利受损的角度，类比“转售价格维持"中适用(yòng)的分(fēn)析思路进行规制？如果现行反垄断法规制路径不易走通，我國(guó)是否需要引入尚未在我國(guó)法律體(tǐ)系中落地的滥用(yòng)相对优势地位制度对竞业限制条款进行规制？还是更适宜通过其他(tā)法律，如《反不正当竞争法》《劳动合同法》进行规制？上述问题均值得进一步深思及探讨。无论如何，美國(guó)FTC的《最终规定》给我们提供了一个重要的参考样例，我们将对《最终规定》的生效以及其执法效果保持密切的关注，对其是否能(néng)达到其立法的初衷拭目以待。

[注] 

[1] 根据《联邦贸易委员会法》的第五条，FTC从两个因素进行评估：（1）该行為(wèi)是否是一种竞争的方式，而非一种市场竞争状态；（2）该行為(wèi)是否是不公平的，即超越了合法竞争的范畴。对于第（2）点的评估包括了两个要素，一个是该行為(wèi)是否具有(yǒu)不公平的特征，如强迫、剥削、合谋、滥用(yòng)、欺骗、掠夺、他(tā)使用(yòng)经济力量的类似行為(wèi)、或具有(yǒu)限制或排他(tā)的行為(wèi)，另一个是该行為(wèi)是否可(kě)能(néng)对竞争状况带来负面影响，只要有(yǒu)倾向导致反竞争效果即被认定违法，而无需对实际的竞争损害进行分(fēn)析。

[2] https://mp.weixin.qq.com/s/6jfulF9NlDci8J73hWkZDg、http://www.news.cn/legal/2023-03/30/c_1129477271.htm

[3] 根据《反垄断法》第十五条：“本法所称经营者，是指从事商(shāng)品生产、经营或者提供服務(wù)的自然人、法人和非法人组织。"