引言

筆(bǐ)者近期协助某企业完成了在境外上市备案期间的VIE架构拆除，并成功通过中國(guó)证监会备案，在香港联交所挂牌上市。本文(wén)将结合增值電(diàn)信业務(wù)扩大对外开放的背景，以最新(xīn)实践经验為(wèi)基础，通过梳理(lǐ)和分(fēn)析中國(guó)证监会、香港联交所的反馈问题，总结境外上市备案过程中VIE架构拆除的监管关注要点，尤其是為(wèi)符合香港联交所关于VIE架构“Narrowly-Tailored"（严格限定）审核原则需要拆除VIE架构并在拟于香港联交所上市的企业提供借鉴和参考。

一、境外上市企业拆除VIE架构的背景及动因

2023年3月31日，《境内企业境外发行证券和上市管理(lǐ)试行办法》及配套监管指引（合称為(wèi)“《境外上市备案新(xīn)规》"）正式实施，标志(zhì)着境外上市步入“全面备案制"时代。根据《境外上市备案新(xīn)规》，境外上市分(fēn)為(wèi)直接上市和间接上市。直接上市系指境内设立的股份有(yǒu)限公司在境外发行上市；间接上市是指主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他(tā)类似权益境外发行上市；其中间接上市又(yòu)分(fēn)為(wèi)直接持股红筹架构和协议控制架构。尤其值得关注的是，《境外上市备案新(xīn)规》首次将协议控制架构，即可(kě)变利益实體(tǐ)（Variable Interest Entity，简称“VIE"），纳入备案监管范畴。

从境内备案角度，根据中國(guó)证券监督管理(lǐ)委员会（“中國(guó)证监会"）披露的信息，截至2024年5月23日，已/拟境外上市企业中涉及VIE架构的企业分(fēn)别為(wèi)14家、32家[1]。鉴于《境外上市备案新(xīn)规》出台时的《证监会有(yǒu)关部门负责人答(dá)记者问》中已明确，就VIE架构企业境外发行上市，中國(guó)证监会将征求行业主管部门的意见，并以其意见作為(wèi)完成备案的前提条件之一。因此相较于直接持股红筹架构或境内企业境外直接上市的架构，VIE架构企业境外上市备案需以行业主管部门意见為(wèi)前提，在备案时長(cháng)和备案结果确定性层面亦面临更多(duō)挑战。

从境外审核角度，香港联交所对于VIE架构的使用(yòng)采取“Narrowly-Tailored"审核原则，即上市申请人只能(néng)在必要的情况下以VIE架构控制外资受限业務(wù)经营实體(tǐ)。

2024年4月08日，工业和信息化部发布《关于开展增值電(diàn)信业務(wù)扩大对外开放试点工作的通告》，在北京市服務(wù)业扩大开放综合示范區(qū)、上海自由贸易试验區(qū)临港新(xīn)片區(qū)及社会主义现代化建设引领區(qū)、海南自由贸易港、深圳中國(guó)特色社会主义先行示范區(qū)率先开展试点。在获批开展试点的地區(qū)取消互联网数据中心业務(wù)（IDC），内容分(fēn)发网络业務(wù)（CDN）、互联网接入服務(wù)业務(wù)（ISP）、在線(xiàn)数据处理(lǐ)与交易处理(lǐ)业務(wù)，以及信息服務(wù)业務(wù)中信息发布平台和递送服務(wù)业務(wù)（互联网新(xīn)闻信息、网络出版、网络视听、互联网文(wén)化经营除外）、信息保护和处理(lǐ)服務(wù)业務(wù)的外资股比限制。

根据涉及VIE架构企业的招股书等公开文(wén)件，约半数VIE架构企业不同程度涉及增值電(diàn)信业務(wù)，主要涉及信息服務(wù)业務(wù)，同时也会涉及诸如在線(xiàn)数据处理(lǐ)与交易处理(lǐ)业務(wù)、内容分(fēn)发网络业務(wù)、互联网接入服務(wù)业務(wù)等在内的其他(tā)业務(wù)类别。

基于上述，筆(bǐ)者理(lǐ)解，可(kě)能(néng)有(yǒu)越来越多(duō)的拟申请境外上市企业将考虑拆除VIE架构，以加快备案进程或符合香港联交所的“Narrowly Tailored"原则。

二、哪些拟境外上市企业VIE架构需/可(kě)拆

1. 哪些拟境外上市企业VIE需拆

由于外资准入政策发生变化，境外上市企业所从事的业務(wù)从外资受限业務(wù)变為(wèi)非外资受限业務(wù)的，或需拆除VIE架构。本次试点放开的五类增资電(diàn)信业務(wù)中，不考虑港澳服務(wù)提供商(shāng)、自由贸易區(qū)等特殊规定，互联网数据中心业務(wù)（IDC）、内容分(fēn)发网络业務(wù)（CDN）、互联网接入服務(wù)业務(wù)（ISP）原為(wèi)禁止外资，在線(xiàn)数据处理(lǐ)与交易处理(lǐ)业務(wù)（電(diàn)子商(shāng)務(wù)外）、信息服務(wù)业務(wù)中信息发布平台和递送服務(wù)业務(wù)（互联网新(xīn)闻信息、网络出版、网络视听、互联网文(wén)化经营除外）、信息保护和处理(lǐ)服務(wù)业務(wù)原為(wèi)外资股比不超过50%，取消外资股比限制后，对于注册在试点地區(qū)且从事相关业務(wù)的企业而言，继续采用(yòng)VIE架构失去了必要性，為(wèi)符合“Narrowly-Tailored"原则，需拆除VIE架构。

需要特别注意的是，部分(fēn)企业可(kě)能(néng)存在同时从事多(duō)项增值電(diàn)信业務(wù)的情况，而本次试点放开仅涉及其中一项业務(wù)，因而需考虑该等业務(wù)是否可(kě)拆分(fēn)、是否可(kě)以独立作為(wèi)一项服務(wù)，若可(kě)，则需将试点开放业務(wù)剥离至境外上市企业直接持股条線(xiàn)；若不可(kě)，则需向香港联交所论述该等业務(wù)的不可(kě)拆分(fēn)性，继续采用(yòng)VIE架构。

2. 哪些拟境外上市企业VIE业務(wù)可(kě)拆

对于限外业務(wù)非主营业務(wù)的企业，可(kě)以通过终止非主营限外业務(wù)的方式拆除VIE架构。筆(bǐ)者近期协助某企业进行的VIE架构拆除即属于该等情况，其核心业務(wù)不属于外资受限业務(wù)，但围绕核心业務(wù)，该企业同时向用(yòng)户提供附加服務(wù)，其中涉及经营性互联网信息服務(wù)，该等服務(wù)所产生的收入占比极小(xiǎo)，企业最终在终止该等附加业務(wù)后进行了VIE架构的拆除。

三、如何拆除VIE架构

VIE架构拆除一般包括业務(wù)的梳理(lǐ)及停止、资质证照变更、VIE协议终止及架构调整。

注：仅因外资准入政策发生变化而进行的VIE架构拆除无需进行上述步骤01和02。

四、备案过程中VIE架构拆除的监管关注事项有(yǒu)哪些

筆(bǐ)者实践中处理(lǐ)拆除VIE架构项目在境外上市审核/备案期间，观察到中國(guó)证监会、香港联交所均对VIE架构拆除给予了高度关注，反馈问题包括但不限于：VIE架构拆除的原因、拆除VIE架构对发行人业務(wù)的影响（尤其是否影响发行人业務(wù)开展所需资质证照完备性、VIE架构拆除所涉及的股权变动对应的作价依据及公允性和税務(wù)处理(lǐ)合规性、相关股权变动是否符合《关于外國(guó)投资者并購(gòu)境内企业的规定》（“10号文(wén)"）的规定等。

基于上述关注要点，我们梳理(lǐ)了以下注意事项：

1. 拆除VIE架构对公司业務(wù)资质证照完备性及合规性的影响

对于原受限业務(wù)不再受限而拆除VIE架构的企业，需关注企业拆除VIE后是否仍然具备开展业務(wù)所需的全部资质证照。企业在拆除VIE架构的同时，是否涉及向主管部门申请变更或重新(xīn)申领相关资质证照。例如，企业可(kě)能(néng)需要将原VIE实體(tǐ)持有(yǒu)的资质证照变更至境外上市企业直接持股主體(tǐ)名下，或者因原VIE实體(tǐ)股权结构变更向主管部门履行相关变更手续。在此过程中，企业应当充分(fēn)评估资质证照变更或重新(xīn)申请的可(kě)行性，以及可(kě)能(néng)面临的审批风险和时间成本，提前制定应对方案，确保业務(wù)的连续性和合规性。

2. 拆除VIE架构对公司业務(wù)的影响

对于终止非核心业務(wù)而拆除VIE架构的企业，除关注资质证照的完备性外，需重点评估停止外资受限业務(wù)对企业业務(wù)的影响。一方面，关注停止的外资受限业務(wù)与企业核心业務(wù)是否相对独立，开展核心业務(wù)是否依赖于外资受限业務(wù)的配套。如果两者之间存在紧密的业務(wù)关联，停止外资受限业務(wù)可(kě)能(néng)会对核心业務(wù)的开展造成实质性障碍。另一方面，关注外资受限业務(wù)的收入规模，评估停止该业務(wù)后是否会对企业未来收入产生重大不利影响。如果外资受限业務(wù)占企业收入的比重较高，那么停止该业務(wù)可(kě)能(néng)会损害企业的持续经营能(néng)力和财務(wù)表现。因此，企业和中介机构需充分(fēn)论证外资受限业務(wù)与核心业務(wù)的独立性，以及停止外资受限业務(wù)对企业经营的影响有(yǒu)限，以回应监管关切。

3. VIE架构拆除方案所涉及的股权变动安排

根据10号文(wén)，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并購(gòu)与其有(yǒu)关联关系的境内的公司（“关联并購(gòu)"），应报商(shāng)務(wù)部审批。根据《公司法》，关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理(lǐ)人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可(kě)能(néng)导致公司利益转移的其他(tā)关系。拟拆除VIE架构的企业需特别注意拆除方案项下的股权变动安排是否会触发10号文(wén)项下的关联并購(gòu)审查机制，在拆除方案讨论阶段需做好充分(fēn)论述及预案。

4. VIE架构拆除方案所涉及的控制权连贯性

VIE架构拆除的目的即為(wèi)将协议控制调整為(wèi)股权控制，调整过程应当注意确保拟上市公司对于VIE主體(tǐ)的始终控制。因此，需关注股权转让的生效时间、VIE协议的终止时间，避免中间存在控制力真空期间。

5. VIE架构拆除所涉及的税務(wù)问题

VIE主體(tǐ)通常由境内自然人作為(wèi)名义股东持有(yǒu)股权，将VIE架构调整為(wèi)直接持股红筹架构具體(tǐ)操作體(tǐ)现為(wèi)WFOE行使协议控制协议项下的独家購(gòu)买权，以名义对价取得股权。境内自然人股权转让时的溢价所得，应缴纳20%的个人所得税。如果股权转让收入低于净资产或初始投资成本的，视為(wèi)股权转让收入明显偏低，可(kě)能(néng)面临被调整的风险。因此，需关注该等股权转让定价是否合理(lǐ)，是否已完成纳税申报及缴纳程序，是否取得了税務(wù)主管部门的合法合规确认。

五、结语

尽管本次试点具體(tǐ)落地实施还有(yǒu)待四个试点區(qū)域出台具體(tǐ)的实施方案，但从VIE拆除涉及的成本及税负等角度考虑，如涉及境外上市企业VIE架构需拆或可(kě)拆，建议企业立足实际情况尽早考虑，并针对监管机构关注要点提前准备应对方案，从而顺利推进项目。

[注] 

[1] 截至2024年5月23日，中國(guó)证监会已经接收并仍在审理(lǐ)的首次境外发行证券企业共103家，其中根据有(yǒu)效披露涉及VIE架构企业共32家（拟赴香港上市的共23家，拟赴美國(guó)上市的共9家）；已获得中國(guó)证监会备案通知书、涉及VIE架构的企业共14家。