上篇回顾

上篇文(wén)章，明确了与归责原则相匹配的四类虚假陈述责任主體(tǐ)，在证券侵权的民(mín)事责任领域，我國(guó)已经形成了类型化、多(duō)层次责任主體(tǐ)，并形成了较為(wèi)明确的对应归责原则。

下篇将民(mín)事责任主體(tǐ)类型进行梳理(lǐ)，并相应展开了刑事责任的主體(tǐ)认定问题分(fēn)析。

一、民(mín)事责任领域形成类型化、多(duō)层次责任體(tǐ)系

在证券侵权的民(mín)事责任领域，我國(guó)已经形成了类型化、多(duō)层次责任主體(tǐ)，并形成了较為(wèi)明确的对应归责原则。按照下图中的颜色确定的归责原则：

二、刑事方面，违规披露、不披露重要信息罪责任主體(tǐ)不断扩张，需兼顾信息披露义務(wù)人的形式认定和责任主體(tǐ)的实质判断

资本市场财務(wù)造假行為(wèi)，主要通过信息违规披露的方式表现出来。信息披露违法行為(wèi)破坏了市场效率，损害了市场的完整性，扰乱了金融市场秩序，造成了巨大的社会成本。

因此，对于不同阶段涉财務(wù)造假信息的违规披露行為(wèi)，刑法规定了不同的罪名和相应刑罚。

其中，违规披露、不披露重要信息罪是规制资本市场主體(tǐ)信息披露行為(wèi)的主要罪名，重点保护信息披露制度和金融信用(yòng)的法益。而该罪名本身的先后修正，充分(fēn)反映了责任主體(tǐ)外延的不断扩张。既可(kě)以看出，信息披露义務(wù)人范围与《证券法》等前置法规范的修正相统一，另一方面，责任主體(tǐ)认定离不开更严监管态势、刑事法共同犯罪理(lǐ)论的总领指导。

（一）与前置法相统一：从上市公司到公司、企业的横向扩张

早在1995年2月全國(guó)人大常委会通过的单行刑法《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中就规定了信息披露违法行為(wèi)的刑事处罚；[1]随后，1997年颁布实施的刑法中，第161条明确规定了提供虚假财会报告罪[2]，对资本市场中信息违规申报或违规不披露的严重行為(wèi)予以刑事处置。但是，该条在实践中存在诸多(duō)问题，如：①实际上将主體(tǐ)只限于上市公司，主體(tǐ)范围太窄；②根据《证券法》的规定，应当披露的信息除财務(wù)会计报告外，还有(yǒu)招股说明书、债券募集办法、上市公司中期报告、年度报告、临时报告及其他(tā)信息披露资料，披露信息的内容、种类不完整；③上市公司信息披露的主要问题不在于是否披露，而在于所披露信息的真实程度、是否存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等等。

有(yǒu)鉴于此，2006年《刑法修正案（六）》及2007年最高法、最高检《关于执行〈中华人民(mín)共和國(guó)刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，在将罪名修改為(wèi)违规披露、不披露重要信息罪时，对犯罪主體(tǐ)范围进行了横向扩张。即将本罪的犯罪主體(tǐ)从公司扩大到所有(yǒu)依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公司、企业，包括依据我國(guó)《公司法》、《证券法》、《银行业监督管理(lǐ)法》、《商(shāng)业银行法》、《证券投资基金法》等法律、行政法规、规章规定的具有(yǒu)信息披露义務(wù)的股票发行人、上市公司，公司、企业债券上市交易的公司、企业，银行、基金管理(lǐ)人、基金托管人和其他(tā)信息披露义務(wù)人。[3]而根据2022年9月8日最高法、最高检、公安部、证监会印发的《关于印发依法从严打击证券犯罪典型案例的通知》之“郭某军等人违规披露、不披露重要信息案"案例，其他(tā)信息披露义務(wù)人“还包括进行收購(gòu)、重大资产重组、再融资、重大交易的有(yǒu)关各方以及破产管理(lǐ)人等"，从而在具體(tǐ)责任人员种类、范围上，与《上市公司信息披露管理(lǐ)办法》（2021年）第62条等前置法所明确规定的“信息披露义務(wù)人"种类、范围相衔接。

（二）与更严监管相契合：从单位犯罪主體(tǐ)到一般犯罪主體(tǐ)的纵深扩张

随着我國(guó)金融市场的发展完善及外在挑战的不断增加，為(wèi)了进一步防范金融风险、维护金融秩序和保护投资者利益，信息披露从严监管成為(wèi)主旋律。2021年《刑法修正案（十一）》，对本条罪名作了进一步修改[4]，不仅提高了最高法定刑，增加了量刑档次、调增了罚金刑限额规定，而且进一步明确了控股股东、实际控制人在信息披露违法中的刑事责任，从而打破了本罪单独行為(wèi)主體(tǐ)以往只能(néng)由“单位"构成、而不能(néng)单独由自然人主體(tǐ)构成的局面，实现了犯罪主體(tǐ)的纵深扩张。

一方面，直接明确对公司控股股东、实际控制人刑事责任的追究。从以往案件看，控股股东、实际控制人这两类人员通常在上市公司违规披露中发挥主要作用(yòng)，并且一般都是犯罪行為(wèi)最直接的受益者。实践中，也出现了控股股东、实际控制人控制公司印章和信息披露渠道，绕开股东大会、董事会等法定机构，直接以公司名义实施披露虚假信息的情形。但是，鉴于2006年修订时本罪名仍将主體(tǐ)限于“公司、企业"等单位主體(tǐ)，并未明确公司控股股东单独实施违规信息披露行為(wèi)的可(kě)指控性，直接将公司控股股东或单独自然人个體(tǐ)作為(wèi)本罪的直接追诉主體(tǐ)存在争议（但不排除相关董事、监事、高级管理(lǐ)人员等因被认定属于“直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员"而成為(wèi)担责主體(tǐ)），需借助于共同犯罪理(lǐ)论的支持和依赖于“主管人员和其他(tā)责任人员"的认定，难免缺乏直接性和明确性。

《刑法修正案（十一）》的修正，则扫除了上述障碍和法律模糊性。对此，权威意见认為(wèi)，刑法对于控股股东、实际控制人刑事责任的规定应当理(lǐ)解為(wèi)注意规定，因為(wèi)，根据刑法总则中关于共犯的规定，《刑法修正案（十一）》生效前对这两类人员也可(kě)依法处理(lǐ)，修法的意义在于提示、强调办案人员高度关注依法追究控股股东、实际控制人实施相关行為(wèi)的刑事责任。[5]而关于控股股东、实际控制人的认定，需遵从我國(guó)《公司法》、《股票上市规则》、《<首次公开发行股票并上市管理办法>第12条“实际控制人没有(yǒu)发生变更"的理(lǐ)解和适用(yòng)——证券期货法律适用(yòng)意见第1号》[6]等前置法或相关意见，结合关联性高、指向性高的证人证言和行為(wèi)人供述与辩解，予以全面分(fēn)析和综合判断。

另一方面，对公司控股股东、实际控制人為(wèi)单位形式的追责对象实行双罚穿透。由于上市公司等负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公司、企业所涉利益群體(tǐ)多(duō)元，為(wèi)避免中小(xiǎo)股东利益遭受双重损害，刑法规定对依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公司、企业，只追究其直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。但是，為(wèi)加大对控股股东、实际控制人等“关键少数"的惩治力度，《刑法修正案（十一）》增加规定，依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公司、企业的控股股东、实际控制人是单位的，既追究该单位的刑事责任，也追究该单位直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员的刑事责任，加强对控股单位的刑事责任的穿透性。

（三）与刑事基本理(lǐ)论相适应：从不作為(wèi)、共同犯罪理(lǐ)论推演出的责任主體(tǐ)无限定扩张

违规披露、不披露重要信息的行為(wèi)，究系作為(wèi)还是不作為(wèi)? 对此，學(xué)界和实務(wù)部门意见并不统一。如果将“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财務(wù)会计报告"看作积极作為(wèi)，那么“应当披露的其他(tā)重要信息不按照规定披露"则可(kě)以视為(wèi)消极不作為(wèi)。

就前者而言，根据董某等提供虚假财会报告案（《刑事审判参考》指导案例第285号），本罪责任主體(tǐ)的内涵是需对提供虚假财会报告罪承担刑事责任的直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员，外延则既包括对公司财務(wù)会计报告的真实性、可(kě)靠性负有(yǒu)直接责任的公司董事長(cháng)、董事、总经理(lǐ)、经理(lǐ)、监事，同时还包括直接参与虚假财務(wù)会计报告制作的工作人员。根据共同犯罪理(lǐ)论，凡是参与制作虚假报告的以及為(wèi)直接编制虚假报告人员提供虚假凭证资料的人员均应视為(wèi)相关责任人员；其次，是否属于需要追究刑事责任的直接责任人员，取决于该人员在犯罪中的地位和作用(yòng)，而非是否具有(yǒu)财会人员的身份。[7]比如，在“ZYD违规披露案"中，参与财務(wù)造假的，除时任公司副董事長(cháng)、总经理(lǐ)的任某和公司副总经理(lǐ)、财務(wù)总监林某以外，还有(yǒu)厦门子公司及其相关责任人员。[8]即具有(yǒu)共同提供虚假的或隐瞒重要事实的财務(wù)会计报告的犯罪故意、全部或部分(fēn)参与提供、制作、隐瞒等行為(wèi)，或者实施组织、指使、教唆等的行為(wèi)人，均具备成為(wèi)违规披露、不披露重要信息罪的责任主體(tǐ)能(néng)力，并不限定于公司、企业的董监高人员。这也意味着，对制假瞒报不知情、仅因工作过失致使违规披露重要信息的，不予追责。[9]

至于依法负有(yǒu)披露信息义務(wù)的公司与承担审计、会计等职责的审计师事務(wù)所、会计师事務(wù)所等中介机构合谋，由公司故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财務(wù)会计报告，同时由审计师事務(wù)所、会计师事務(wù)所等出具虚假的审计报告、会计报告等，应如何对出具虚假审计报告、会计报告的事務(wù)所或人员进行定罪处罚的问题。最高法参考案例认為(wèi)，尽管两者存在共同实施犯罪的故意，对于后者仍需按提供虚假证明文(wén)件罪处理(lǐ)[10]，既可(kě)以在刑法上得到充分(fēn)、相应的评价，无需按共同犯罪处理(lǐ)，也可(kě)以专门罪名压实“看门人"的责任。

就后者而言，在公司、企业及其控股股东、实际控制人等根据《证券法》、《公司法》、《上市公司重大资产重组管理(lǐ)办法》等法规负有(yǒu)披露重要信息法定义務(wù)，具有(yǒu)履行能(néng)力而不披露、不真实披露、不全面披露、不及时披露时，属于以不作為(wèi)的方式违规不披露重要信息。在此逻辑链条和个案事实环节中，不仅具有(yǒu)相应重要信息披露义務(wù)的主體(tǐ)能(néng)够成為(wèi)本罪的责任主體(tǐ)，对信息披露义務(wù)主體(tǐ)具有(yǒu)监督、管理(lǐ)和阻止等义務(wù)的主體(tǐ)，或者对相关信息真实性、完整性、准确性、及时性、公平性承担主要责任的主體(tǐ)，则可(kě)能(néng)基于知道或者应当知道义務(wù)主體(tǐ)不披露的概括故意，在缺乏及时有(yǒu)效监督、管理(lǐ)和阻止行為(wèi)的情况下，被认定為(wèi)纵容放任的故意犯罪行為(wèi)，从而进一步导致责任主體(tǐ)的扩张。对于此类案件的主观认定，则需要结合行為(wèi)人的职務(wù)、职務(wù)管辖范围以及履职过程中所涉事项等与违规披露之间的关联性来判断。[11]比如，如果行為(wèi)人是直接主管人员，只要所涉事项属于行為(wèi)人职责管辖范围，且行為(wèi)人经手过相关事项，或有(yǒu)其他(tā)证据证明行為(wèi)人知道造假等相关事项，就可(kě)以认定行為(wèi)人具有(yǒu)犯罪故意。如果行為(wèi)人只是其他(tā)直接责任人员，则要求行為(wèi)人直接参与了造假行為(wèi)，否则，不能(néng)以属于职责范围為(wèi)由认定其具有(yǒu)犯罪故意。因為(wèi)不负有(yǒu)主管责任的其他(tā)直接责任人员并不决定违规披露信息行為(wèi)的发生，如果不履职，只是违反公司内部管理(lǐ)的行為(wèi)，不宜认定其具有(yǒu)犯罪故意。

综上，从刑事法角度，如果说违规披露、不披露重要信息罪之信息义務(wù)披露人具有(yǒu)“公司、企业、控股股东、实际控制人"等《刑法》、《上市公司信息披露管理(lǐ)办法》法规条文(wén)意义上的形式认定，那么，该罪的责任主體(tǐ)则在事实证据判定层面，體(tǐ)现為(wèi)除上述形式认定之外的、以是否具有(yǒu)共同犯罪故意与客观不法行為(wèi)的实质判断，并不唯身份论，以此向市场传递了零容忍明确信号、并推动形成崇法守信的良好资本市场生态。

[注] 

[1] 该法第4条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财務(wù)会计报告，严重损害股东或者其他(tā)人利益的，对直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员，处三年以下有(yǒu)期徒刑或者拘役，可(kě)以并处二十万元以下罚金。"

[2] 《刑法（1997年）》 [提供虚假财会报告罪]：公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财務(wù)会计报告,严重损害股东或者其他(tā)人利益的,对其直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员,处三年以下有(yǒu)期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

[3] 黄太云（时任全國(guó)人大常委会法工委刑法室副主任）：《<刑法修正案（六）>的理(lǐ)解与适用(yòng)（上）》，载《人民(mín)检察》2006年第15期，第46页。

[4] 《刑法》第一百六十一条：[违规披露、不披露重要信息罪]依法负有(yǒu)信息披露义務(wù)的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财務(wù)会计报告，或者对依法应当披露的其他(tā)重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他(tā)人利益，或者有(yǒu)其他(tā)严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员，处五年以下有(yǒu)期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有(yǒu)期徒刑，并处罚金。

前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行為(wèi)的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他(tā)直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

[5] 孙谦（时任最高人民(mín)检察院副检察長(cháng)）：《刑法修正案（十一）的理(lǐ)解与适用(yòng)》，载《人民(mín)检察》2021年第8期，第9页。

[6] 判断是否对公司实际控制的关键是对股东大会的决议产生重大影响或者能(néng)够实际支配公司行為(wèi)的权力。依据该意见的规定，无论是直接还是间接持有(yǒu)股份，只要对公司产生实际的支配力，就可(kě)被认定為(wèi)实际控制人。

[7] 高憬宏、杨万明（时任最高人民(mín)法院副院長(cháng)）主编：《基层人民(mín)法院法官培训教材（实務(wù)卷·刑事审判篇》），人民(mín)法院出版社2005年版，第148-150页。

[8] 参见上海市第三中级人民(mín)法院(2020)沪03刑初4号刑事判决书（任某某、林某2等违规披露、不披露重要信息案）;中國(guó)证监会[2018]138号行政复议决定书。

[9] 高卫萍：《违规披露、不披露重要信息罪的追责范围》，载《人民(mín)司法·案例》2020年第26期，第25页。

[10] 最高人民(mín)法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2004年第2集（总第37集），法律出版社2004年版，第1-14页。

[11] 田宏杰：《行刑共治下的违规披露、不披露重要信息罪:立法变迁与司法适用(yòng)》，载《中國(guó)刑事法杂志(zhì)》2021年第2期，第76页。