导语

近年来，随着自然资源与能(néng)源领域的持续发展，境外大型总包商(shāng)均陆续在多(duō)國(guó)承办和运营大型自然资源与能(néng)源开发项目，而作為(wèi)项目开发商(shāng)，越来越多(duō)的境外大型总包商(shāng)选择与中國(guó)企业进行合作，将项目EPC交由中國(guó)企业实施。

筆(bǐ)者在协助中國(guó)企业处理(lǐ)与境外大型总包商(shāng)项目EPC承包的过程中发现，部分(fēn)专业且经验丰富的國(guó)际大型总包商(shāng)，其以总包工程业主身份对外签署的总包合同[1]的合同机制设计复杂且细致。相较于一般國(guó)际工程EPC项目合同中类似机制而言，这类总包合同对总包商(shāng)权利的保障以及对总包商(shāng)责任的排除更為(wèi)完善和精巧。鉴于此，筆(bǐ)者希望通过本文(wén)，选取所遇到的前述境外大型总包商(shāng)总包合同亮点机制中的两个方面进行介绍，以求為(wèi)國(guó)际工程领域中越来越多(duō)“走出去"的中國(guó)企业作以提醒和参考。

1. 承包商(shāng)消缺/质保责任

通常在业主為(wèi)大型总包商(shāng)时，总包商(shāng)将会尽可(kě)能(néng)地对承包商(shāng)所承担的消缺/质保责任范围进行最大化处理(lǐ)，并同时对因承包商(shāng)实施消缺工作而产生的额外费用(yòng)和成本在最大程度上进行控制和约束：

（1）对一般缺陷的处理(lǐ)要求

针对承包商(shāng)所应承担的一般消缺/质保责任范围，境外大型总包商(shāng)通常采取较為(wèi)强势的协议安排：即除了因业主违约、正常磨损、其他(tā)总包商(shāng)方面的不当操作之外，其他(tā)所有(yǒu)缺陷都属于承包商(shāng)消缺/质保责任范围，并且需要在总包商(shāng)指定的时限内实施并完成消缺工作，通常也会强调不得因此进行任何价格调整。如果承包商(shāng)未能(néng)按照业主前述要求实施并完成消缺工作，总包商(shāng)有(yǒu)权自行或引入第三方承包商(shāng)实施消缺工作，所产生的费用(yòng)均由承包商(shāng)承担。

（2）对连续缺陷的处理(lǐ)要求

某些境外大型总包商(shāng)会在总包合同中另行引入“连续缺陷"的概念。工程的“连续缺陷"并不是指某类缺陷的重复发生，而是指在相同或类似组件或材料上，发生相同或类似缺陷并达到一定比例；或者组件或材料中存在缺陷，且（经认可(kě)的技术机构出具正式报告中显示）该组件或材料的全球生产中有(yǒu)相当比例受到了与项目组件或材料相同或类似缺陷的影响。

如果构成“连续缺陷"，主要的后果為(wèi)承包商(shāng)需要為(wèi)受“连续缺陷"影响的工程承担相较于一般缺陷而言更長(cháng)的消缺期限。

（3）对分(fēn)包商(shāng)消缺/质保责任的处理(lǐ)要求

在前文(wén)所述的承包商(shāng)缺陷处理(lǐ)要求基础上，境外大型总包商(shāng)一般还会要求承包商(shāng)对下游分(fēn)包商(shāng)所提供的部分(fēn)工程、服務(wù)或货物(wù)对应的消缺/质保责任作出承诺。承诺包括该等工程、服務(wù)或货物(wù)的消缺期要与承包商(shāng)向业主承诺的消缺期相等、分(fēn)包商(shāng)消缺/质保责任可(kě)被任意转让等，还可(kě)能(néng)包括针对一些工程、服務(wù)或货物(wù)的额外消缺/质保期时限要求。

境外大型总包商(shāng)也会另外要求承包商(shāng)承担一项兜底责任：承包商(shāng)须对下游分(fēn)包商(shāng)的任何缺陷承担责任和义務(wù)，无论该等缺陷是否在下游分(fēn)包商(shāng)的消缺/质保责任范围内。

从筆(bǐ)者总结的针对承包商(shāng)消缺/质保责任的管理(lǐ)要求可(kě)以看出，境外大型总包商(shāng)对承包商(shāng)所提出的要求，主要秉承以下几个原则：

一是尽可(kě)能(néng)扩大承包商(shāng)消缺/质保责任范围：承包商(shāng)除了对自身所造成的工程、服務(wù)或货物(wù)缺陷承担责任外，还会被要求对下游分(fēn)包商(shāng)的工程、服務(wù)或货物(wù)缺陷承担责任。并且无论该等缺陷是否在下游分(fēn)包商(shāng)的消缺/质保责任范围内，承包商(shāng)均需要承担兜底责任。

二是尽可(kě)能(néng)延長(cháng)消缺/质保期限：通过在一般缺陷基础之上，引入类似“连续缺陷"的概念，总包商(shāng)直接将特定缺陷的消缺期限延長(cháng)。

三是尽可(kě)能(néng)管控因消缺/质保而可(kě)能(néng)产生的费用(yòng)：总包商(shāng)一般会额外明确，消缺工作不得产生额外费用(yòng)、不得调价。

2. 违约赔偿责任

一般而言，总包商(shāng)对承包商(shāng)的诉求可(kě)简单总结為(wèi)：按期保质地完成所交付的工作。就工作质量而言，总包商(shāng)可(kě)通过上文(wén)提及的承包商(shāng)消缺/质保责任，获得相应的保护；而就期限承诺而言，如承包商(shāng)所承办的工程或提供的服務(wù)在某环节发生延迟，导致总包商(shāng)遭受损失，总包商(shāng)可(kě)通过向承包商(shāng)主张承担违约赔偿责任，得到经济上的补偿。

（1）违约金单独支付机制

就延迟违约金而言，如发生延迟，承包商(shāng)须在固定期限内的固定日期（如在每月的一个固定日期）向业主支付上一固定期限内产生的延迟违约金。也就是说，与通常的违约金条款不同，境外大型总包商(shāng)除了对违约金计算机制进行规定之外，还会额外為(wèi)违约金的支付设置固定期限性的支付时间，以保证违约金的计算和支付尽快落实，而并非是阶段性地一次性主张和支付，避免在一次性主张和支付中可(kě)能(néng)因时间久遠(yuǎn)而产生的事实模糊不明或经济平衡性变化的情况。

（2）违约金属于唯一救济

境外大型总包商(shāng)通常会认可(kě)违约金作為(wèi)延迟情形下的唯一救济，但是在此基础之上，总包商(shāng)还会强调，其终止总包合同、拒收工程以及索付保函的权利不得受到影响。这一要求在实质上使得延迟违约金不再是总包商(shāng)所能(néng)获得的“唯一"救济。

（3）违约金责任上限

一般的EPC工程合同中，可(kě)以针对业主有(yǒu)权向承包商(shāng)主张的违约金总额设定一个责任上限（通常是以合同价款為(wèi)计算基础约定一个金额上限），即无论承包商(shāng)因何种事由触发了违约赔偿责任，承包商(shāng)所需支付的违约金总计不会超过这一上限，从而使得承包商(shāng)承担的违约金赔偿风险变得可(kě)控。

而境外大型总包商(shāng)的总包合同中，除上述一般EPC合同通常采用(yòng)的统一责任上限规定外，也会按照不同的违约赔偿事由，约定不同的违约金责任上限；或者将不同的违约赔偿事由进行分(fēn)类，按照类别约定违约金责任上限，这使得承包商(shāng)的违约赔偿更具有(yǒu)经济上的针对性。

结语

基于前述两个事项所对应合同机制安排的介绍，可(kě)以看出，部分(fēn)境外大型总包商(shāng)在与承包商(shāng)订立总包合同时，越来越多(duō)地倾向于将某类别事项进行具體(tǐ)的划分(fēn)或分(fēn)类，并在同一种类责任项下，為(wèi)不同类别的事项规定不同的承包商(shāng)责任范围。因此，对于“走出去"的中國(guó)企业而言，可(kě)以效仿这一合同安排逻辑，尽可(kě)能(néng)以合同项下可(kě)能(néng)产生的问题类别為(wèi)导向，据此设置不同的责任承担范围或承担方式，以避免“一刀(dāo)切"式的合同责任约定模式，从而更加科(kē)學(xué)地安排合同双方责任的风险分(fēn)摊问题，更加有(yǒu)效地进行合同管理(lǐ)，最终实现在实质上保障自身权益的目的。

[注] 

[1] 一般而言，此类项目由项目大业主授予至境外大型总包商(shāng)，总包商(shāng)再将相关工程（通常為(wèi)项目主體(tǐ)工程或整體(tǐ)工程）分(fēn)包给一级分(fēn)包商(shāng)，一级分(fēn)包商(shāng)再分(fēn)包给二级分(fēn)包商(shāng)（如有(yǒu)）。為(wèi)方便行文(wén)，本文(wén)将此类一级分(fēn)包商(shāng)称為(wèi)承包商(shāng)，二级分(fēn)包商(shāng)称為(wèi)下游分(fēn)包商(shāng)；总包商(shāng)与一级分(fēn)包商(shāng)缔结的合同為(wèi)总包合同，一级分(fēn)包商(shāng)与二级分(fēn)包商(shāng)缔结的合同為(wèi)分(fēn)包合同。