竞业限制是指，对用(yòng)人单位负有(yǒu)保密义務(wù)的员工，在其离职后的一定期限内不得到与原用(yòng)人单位生产或者经营同类产品、从事同类业務(wù)的有(yǒu)竞争关系的其它用(yòng)人单位，或者自己直接从事生产或者经营同类产品或服務(wù)的就业限制。《劳动合同法》设置竞业限制制度的立法本意在于保护用(yòng)人单位的商(shāng)业秘密，防止前员工利用(yòng)其所掌握的原用(yòng)人单位的商(shāng)业秘密為(wèi)具有(yǒu)竞争关系的公司牟利，但由于该项制度是以部分(fēn)限制劳动者择业自由為(wèi)代价的，因此，实践中，在用(yòng)人单位与劳动者双方利益平衡过程中，便会产生诸多(duō)争议及纠纷。

本文(wén)中，筆(bǐ)者将从用(yòng)人单位的角度就竞业限制相关的若干法律问题进行初步探讨，并提供相应实務(wù)建议。

一、如何认定公司之间存在“竞争关系"

在竞业限制协议中，用(yòng)人单位会根据所处行业、员工职位及所掌握的商(shāng)业秘密范围等情况对竞业限制义務(wù)进行具體(tǐ)约定，但万变不离其宗，认定前后公司之间是否存在竞争关系，是判断员工是否违反竞业限制义務(wù)的大前提。

对于何為(wèi)竞争关系，《劳动合同法》中仅规定了“生产或者经营同类产品、从事同类业務(wù)"这一原则性的定义，而由于竞业限制纠纷中存在具體(tǐ)且复杂的实际情况，特别是在人员流动较為(wèi)频繁的互联网、高科(kē)技行业，在上述原则性定义的基础上，法官在个案中则需要对前后公司是否存在竞争关系的实质进行更加立體(tǐ)、全面的考量。

司法实務(wù)中，除了公司的注册经营范围是否存在重叠这项重要的判断标准，在最高人民(mín)法院公布的指导性案例第190号中，法院阐述了更為(wèi)全面的判断标准。在该指导案例中，劳动者处于互联网行业，虽然其先后入职公司的登记经营范围内均存在“计算机软硬件的技术开发、技术转让及技术咨询"等表述，但法院认為(wèi)，考虑到公司的实际经营范围与登记经营范围可(kě)能(néng)存在不同，故竞争关系的审查不应拘泥于营业执照登记的营业范围，还应从两家公司实际经营的内容是否重合、服務(wù)对象或者所生产产品的受众是否重合、所对应的市场是否重合等多(duō)角度进行审查，从而能(néng)兼顾用(yòng)人单位和劳动者的利益，以达到最终的平衡。基于以上标准综合分(fēn)析后，法院最终认定前后公司不存在竞争关系。

以上指导性案例體(tǐ)现了法院在平衡公司商(shāng)业秘密保护及员工择业自由时的价值取向，也就是说，法院在判定是否存在竞争关系时，不会仅局限于机械性地对比公司在市场监督管理(lǐ)部门登记的经营范围，而是会根据公司实际经营业務(wù)、服務(wù)对象、产品受众、对应市场进行综合分(fēn)析，因此，用(yòng)人单位应注意从以上方面进行举证。此外，基于我们的实務(wù)经验，用(yòng)人单位还可(kě)考虑从前后公司的股东构成、员工构成、注册商(shāng)标所在类别是否存在重叠等方面进行举证，以证明前后公司存在竞争关系。

二、如何证明员工存在违反竞业限制义務(wù)的行為(wèi)

根据“谁主张、谁举证"的基本举证责任分(fēn)配原则，用(yòng)人单位应就员工存在违反竞业限制义務(wù)的行為(wèi)承担举证责任。但现实情况是，员工离职后，原用(yòng)人单位便很(hěn)难掌握前员工的实际动向、工作内容，也不能(néng)直接进入其此后的工作场所进行取证，且实践中员工在入职新(xīn)公司或為(wèi)新(xīn)公司提供服務(wù)时通常采取较為(wèi)隐蔽的方式，因此，用(yòng)人单位如何举证员工违反了竞业限制义務(wù)及举证的标准，一直是一个难点问题。

1. 用(yòng)人单位的举证责任标准是什么？

对于员工直接入职或投资竞争公司的情况下，原用(yòng)人单位可(kě)以通过公开渠道查询企业登记信息、公司官网新(xīn)闻、公司专利申请信息、申请审裁机构调取员工社保缴纳记录等方式证明员工违反竞业限制义務(wù)。但实践中，员工一般会采取较為(wèi)隐蔽的方式，因此用(yòng)人单位较难通过上述信息进行直接举证。

鉴于以上实际情况，对于形式较為(wèi)隐蔽的违反竞业限制义務(wù)的行為(wèi)，用(yòng)人单位在穷尽所有(yǒu)举证手段并提供初步证据证明员工存在入职、投资竞争公司或為(wèi)其提供服務(wù)后，法官一般会要求员工就用(yòng)人单位提供的初步证据进行合理(lǐ)解释或要求其提供相反证据证明其未从事上述竞业限制义務(wù)的行為(wèi)。否则如果用(yòng)人单位的初步证据达到高度盖然性的标准，将很(hěn)可(kě)能(néng)导致员工承担举证不能(néng)的法律后果。

例如，在上海市第二中级人民(mín)法院的案例[1]中，法院认為(wèi)“董某亦承认晟某公司与家某公司具有(yǒu)竞争关系，但不能(néng)对其数次在上班时间进入该公司做出合理(lǐ)解释，此时关于是否构成违约的举证责任在于董某，而其仅提出家某公司间断拍摄不足以证明其连续在晟某公司工作的抗辩，未举证证明其数次进入晟某公司并在该公司办公场所穿着工作服系非為(wèi)该公司工作的证据，故本院对董某提出的抗辩理(lǐ)由不予采信"。同样地，在北京市第三中级人民(mín)法院的案例[2]中，法院认為(wèi)，“精某公司提交的视频显示吴某出现在汉某汽車(chē)公司并交流相关工作内容；吴某认可(kě)去过汉某汽車(chē)公司，系去找其同學(xué)，但未对其主张提交充分(fēn)的证据证明，亦未对视频显示内容进行合理(lǐ)解释，本院对吴某的主张不予采信"。

由此我们可(kě)以看出，鉴于前用(yòng)人单位收集证据的实际难度及局限性，审裁实践中，前用(yòng)人单位的举证责任标准一般限于对员工的违约行為(wèi)进行初步举证，此后就该等初步举证的责任进行合理(lǐ)解释或进行举证的责任则会转移至员工。

2. 用(yòng)人单位如何证明员工违反了竞业限制义務(wù)？

除了从公开渠道可(kě)查询到的公司登记信息、公司专利及商(shāng)标注册等信息，用(yòng)人单位还可(kě)以申请法院或仲裁机构调取竞争公司的用(yòng)工记录、社保及公积金缴纳记录及员工的个税缴纳记录等文(wén)件作為(wèi)证据，当然，以上情况仅适用(yòng)于员工直接入职竞争公司的情况。

对于比较隐蔽的违反竞业限制义務(wù)的行為(wèi)，用(yòng)人单位则可(kě)以考虑通过（1）拍摄员工在工作日正常上下班时间内出入竞争公司（包括其停車(chē)场）的视频；（2）员工在竞争公司签收快递的记录；（3）员工在竞争公司的名片；（4）员工代表竞争公司参加行业内会议的照片、发表专业文(wén)章或签署合同等；或（5）员工通过其直系亲属等持有(yǒu)竞争公司股权或参与竞争公司经营的情况等，提供初步证据证明员工存在违反竞业限制义務(wù)的行為(wèi)。筆(bǐ)者承办的苏州某科(kē)技公司与前员工竞业限制违约金争议一案中，苏州工业园區(qū)劳动人事争议仲裁委员会认為(wèi)，在竞业限制期内，该员工多(duō)次有(yǒu)规律地出入有(yǒu)竞争关系企业的办公场所，且没有(yǒu)作出合理(lǐ)解释，据此认定该员工存在违反竞业限制义務(wù)的违约行為(wèi)。

3. 关于用(yòng)人单位偷拍偷录证据的合法性问题

根据《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022年修订）》第一百零六条规定：“对以严重侵害他(tā)人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作為(wèi)认定案件事实的根据"。由于存在本条规定，员工通常会引用(yòng)此条对于用(yòng)人单位提交的偷拍视频等证据的合法性提出挑战。

对此，对于在公共场合（如在公司门口或地下停車(chē)场）拍摄的员工上下班、在厂區(qū)内活动的视频、照片的合法性问题，虽然并非所有(yǒu)法院均会在判决书中对其合法性进行说理(lǐ)论证，但从判决结果上看，如果该等视频是在公共场合内拍摄、未侵犯第三方的隐私权，且员工不能(néng)就视频内容进行合理(lǐ)解释的，则一般情况下劳动人事争议仲裁委员会和法院会采信该证据。

例如，筆(bǐ)者承办的苏州某科(kē)技公司与前员工竞业限制违约金争议一案中，苏州工业园區(qū)劳动人事争议仲裁委员会认為(wèi)，申请人通过委托第三方拍摄被申请人进出有(yǒu)竞争关系企业的办公场所的照片和视频，并未违反法律的禁止性规定，没有(yǒu)侵犯被申请人的合法权益，也没有(yǒu)违反公序良俗，对此，劳动人事争议仲裁委员会予以认定证据的合法性。

在上海市第二中级人民(mín)法院的案例[3]中，法院认為(wèi)“家某公司在晟某公司门口拍摄董某进入该公司等的取证手段并未损害董某的合法权益，故一审法院采纳该证据的效力无误，本院予以认同"。而在北京市第三中级人民(mín)法院的案例[4]中，虽员工对前用(yòng)人单位提交的偷拍其在竞争公司厂區(qū)及工位上出现的视频的合法性提出质疑，但法院并未对其合法性进行说理(lǐ)，而直接因该员工未就该视频的内容提供合理(lǐ)解释而采信了该证据。

但对于超过合理(lǐ)限度的偷录录音证据，也存在部分(fēn)法院不认可(kě)其合法性进而不予采纳该证据的案例，例如在上海市第一中级人民(mín)法院的案例[5]中，法院便认為(wèi)“除法律另有(yǒu)规定或者权利人明确同意外，任何组织和个人不得实施窃听他(tā)人私密活动、处理(lǐ)他(tā)人私密信息等行為(wèi)……上海宏某公司应当在合法合理(lǐ)的限度内行使权利。本案上海宏某公司确享有(yǒu)工作手机的所有(yǒu)权，但是其并未证明其已明确告知江某其会对运用(yòng)该手机的通话予以录音并恢复数据，或已就恢复其通话信息取得了江某的明确同意，故本院对其该证据的合法性不予认可(kě)"。

综上，我们建议用(yòng)人单位在提交视频或图片证据时，应当注意保证证据形成过程的合法性，对于在公共场合拍摄且未侵犯员工隐私权的视频或照片，一般情况下会被法院或仲裁机构采信，但对于超过合理(lǐ)限度的，严重侵犯员工隐私权的视频或图片证据，则存在法院不认可(kě)其合法性的可(kě)能(néng)性。同时，用(yòng)人单位应当注意使用(yòng)可(kě)显示拍摄时间的视频软件或设备，以便证明视频或图片的拍摄时间是在竞业限制期限内。

三、用(yòng)人单位是否有(yǒu)权要求返还已支付的竞业限制补偿金

一般情况下，用(yòng)人单位会在竞业限制协议中约定，员工违反竞业限制义務(wù)时需全额返还用(yòng)人单位已支付的竞业限制补偿金。司法实践中，一般认為(wèi)该等约定未违反法律法规的强制性规定，也不存在其它应被认定為(wèi)无效的情形，故对其效力应予肯定，但是劳动者返还的经济补偿数额，在法院判决竞业限制违约金数额时应作相应考量[6]。

但在竞业限制协议中未明确约定的情况下，用(yòng)人单位是否有(yǒu)权要求员工返还已支付的竞业限制补偿金的问题，《劳动合同法》及相关司法解释并未有(yǒu)明确规定。该情况下，对于员工违反竞业限制义務(wù)后所得的竞业限制补偿金，由于其失去了可(kě)获得竞业限制补偿金的对价，一般法院会判决员工返还该部分(fēn)的经济补偿金，但对于员工违反竞业限制义務(wù)之前用(yòng)人单位已支付的经济补偿金是否应当归还，各地法院在审判实践中的尺度则有(yǒu)待统一。对此问题，根据上海市第一中级人民(mín)法院发布的《竞业限制纠纷案件的审理(lǐ)思路和裁判要点》，其认為(wèi)应根据个案综合考量，劳动者就其竞业行為(wèi)已经承担了相当数额的违约责任且并未因违约行為(wèi)而额外获益的，则一般可(kě)不支持用(yòng)人单位要求劳动者返还补偿金的诉讼请求[7]。

鉴于上述情况，我们建议用(yòng)人单位应在竞业限制协议中明确约定，用(yòng)人单位在员工出现违约行為(wèi)时有(yǒu)权要求员工返还所有(yǒu)竞业限制补偿金，以避免此后出现有(yǒu)关竞业限制补偿金返还问题的争议。

四、竞业限制违约金的标准是什么

竞业限制义務(wù)往往与用(yòng)人单位的商(shāng)业秘密保护存在密切联系，员工一旦违反竞业限制义務(wù)将对用(yòng)人单位造成无法挽回的损失。实践中，由于用(yòng)人单位一般较难证明员工违约时给用(yòng)人单位造成的实际损失，因此，用(yòng)人单位会在竞业限制协议中约定高额的违约金或其计算方式，比较常见的如规定定额违约金，或规定以员工离职前年收入的若干倍或用(yòng)人单位支付的竞业限制补偿金的若干倍作為(wèi)违约金的计算标准。

虽然竞业限制协议中一般会规定竞业限制违约金条款，但在诉讼和仲裁实践中，经常会出现员工主张约定的违约金过高进而要求调减的情况。根据《最高人民(mín)法院第八次全國(guó)法院民(mín)事商(shāng)事审判工作会议（民(mín)事部分(fēn)）纪要》第28条规定：“用(yòng)人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分(fēn)高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民(mín)法院可(kě)以参照《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)〈中华人民(mín)共和國(guó)合同法〉若干问题的解释（二）》（“《合同法司法解释（二）》"）第二十九条的规定予以处理(lǐ)"。《合同法司法解释（二）》第二十九条则规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民(mín)法院应当以实际损失為(wèi)基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用(yòng)原则予以衡量，并作出裁决"。《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六十五条延续了《合同法司法解释（二）》第二十九条，规定：“当事人主张约定的违约金过分(fēn)高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民(mín)法院应当以民(mín)法典第五百八十四条规定的损失為(wèi)基础，兼顾合同主體(tǐ)、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。"

上述规定中，对于违约金的调整标准均以实际损失為(wèi)基础，但在审裁实践中，用(yòng)人单位一般较难提交证据证明其因员工违反竞业限制义務(wù)而遭受的实际损失，因此违约金数额的调整多(duō)基于法官根据个案情况的自由裁量。在众多(duō)因素中，审裁机构普遍会考量用(yòng)人单位所处行业、劳动者在原用(yòng)人单位的职務(wù)、工作年限、工资水平、所掌握的商(shāng)业秘密程度、用(yòng)人单位已支付经济补偿的数额、劳动者的主观过错、行為(wèi)严重程度及发生、持续时间、竞业行為(wèi)可(kě)能(néng)给用(yòng)人单位带来的损失及用(yòng)人单位為(wèi)调查、制止劳动者竞业行為(wèi)支出的合理(lǐ)成本等方面综合酌定违约金标准。

以上海地區(qū)為(wèi)例，上海市第一中级人民(mín)法院2021年公布的涉高管劳动争议案件典型案例[8]中，用(yòng)人单位与前员工（核心技术研发部门的负责人）在竞业协议中约定了该员工应在离职后1年内遵守竞业限制义務(wù)，用(yòng)人单位向其支付离职前月工资的50%作為(wèi)竞业限制补偿金，而员工违反竞业限制义務(wù)时则应返还竞业限制补偿金并应支付相当于竞业限制补偿金3倍的违约金（约459万元）。本案中，该员工在离职后的第2个月便另行设立了经营竞争业務(wù)的公司，用(yòng)人单位遂诉至法院，法院最终结合该员工离职前担任岗位的涉密程度、竞业限制补偿金占其月基本工资的比例、违约方式及时间等因素，判决员工返还竞业限制补偿金并酌情判定其支付约260万元的违约金，该酌定的违约金金额约為(wèi)约定违约金金额的57%，是该员工可(kě)得竞业限制补偿金的1.7倍。

以竞业限制纠纷多(duō)发的苏州市為(wèi)例，在2018年至2023年期间由法院判决结案的用(yòng)人单位主张违约金的案件（共119件）中，用(yòng)人单位获得支持的為(wèi)91件，其中违约金酌减幅度在50%以上的為(wèi)50件[9]；另根据我们的案例检索，苏州地區(qū)法院酌定的违约金金额范围大致在劳动者离职前年收入的1/3至2.7倍之间，最高的為(wèi)约736万元。在上述判决员工承担736万元高额竞业限制违约金的案例中，由于案涉员工是前用(yòng)人单位的总经理(lǐ)及法定代表人，其在离职后当月便隐名设立同业公司，并存在恶意招揽前用(yòng)人单位员工等情节，苏州市中级人民(mín)法院综合考虑双方约定的违约金金额（约1180万元）、用(yòng)人单位实际损失、员工在职期间的高额工资收入及恶意招揽前公司员工的违约情节，判决了苏州地區(qū)目前為(wèi)止最高额的竞业限制违约金。上述案例是苏州市中级人民(mín)法院公布的2018年-2023年竞业限制纠纷十大典型案例，體(tǐ)现了苏州法院认為(wèi)违约金应體(tǐ)现适当惩罚性的审判倾向。

五、实務(wù)建议

基于上述法律问题的探讨，我们就竞业限制问题為(wèi)用(yòng)人单位提供如下实務(wù)建议：

1. 重视竞业限制及商(shāng)业秘密保护的内部制度建设，在员工入职时及时与其签订竞业限制协议，并在离职时通知其竞业限制义務(wù)的具體(tǐ)内容。

2. 制定规范的竞业限制协议模板，协议中应当明确界定竞业限制的范围，包括但不限于竞业公司的行业、地域范围、时间范围及禁止的行為(wèi)类型（例如，禁止直接入职、禁止直接或通过第三方投资存在竞争关系的公司或向其提供相关服務(wù)等）及员工在竞业期内的就业去向报告义務(wù)等。

3. 注重取证工作，定期通过各渠道掌握核心员工的就业去向，在发现员工疑似存在违反竞业限制义務(wù)的行為(wèi)时，应当积极引入专业律师，协助固定证据及帮助维权。

4. 在竞业协议中明确约定员工的违约责任，包括但不限于约定要求员工返还竞业限制补偿金，及约定违约金金额条款（可(kě)以是定额、离职前年收入或竞业期内竞业限制补偿金的若干倍等）。

商(shāng)业秘密是企业長(cháng)期发展的重要动力，其保护有(yǒu)赖于企业制定规范的商(shāng)业秘密保护制度，而竞业限制制度作為(wèi)企业商(shāng)业秘密保护的重要一环，更应该引起企业的高度重视。因此，在竞业限制制度的制定、竞业协议的签订、执行及员工违反竞业限制义務(wù)后的维权等整个流程中，建议企业聘请律师一同积极应对，以最大化保护企业商(shāng)业秘密及持续在行业竞争中保持优势。

[注] 

[1] （2020）沪02民(mín)终1879号。

[2] （2020）京03民(mín)终13314号。

[3] （2020）沪02民(mín)终1879号。

[4] （2020）京03民(mín)终13314号。

[5]（2021）沪01民(mín)终3040号。

[6] 苏州市中级人民(mín)法院：《竞业限制调研报告 | 创新(xīn)、竞争、诚信、就业等多(duō)维价值的冲突与平衡》，载于“苏州市中级人民(mín)法院"微信公众号（https://mp.weixin.qq.com/s/kk5ZQOe9xLYhl0cupyGWuA），2024年4月16日最后登录。

[7] 上海市第一中级人民(mín)法院，《竞业限制纠纷案件的审理(lǐ)思路和裁判要点》，载于上海市第一中级人民(mín)法院网站上海一中院 (a-court.gov.cn)，2024年4月16日最后登录。

[8] 上海市第一中级人民(mín)法院，《上海市第一中级人民(mín)法院涉高管劳动争议案件审判白皮书》 ，载于上海市第一中级人民(mín)法院网站https://www.hshfy.sh.cn/css/2021/04/28/20210428145645297.pdf，最后登录时间為(wèi)2024年4月26日。

[9] 苏州市中级人民(mín)法院，《2018-2023年苏州市中级人民(mín)法院涉竞业限制纠纷案件审判白皮书》，载于苏州市中级人民(mín)法院微信公众号 https://mp.weixin.qq.com/s/jGgJq5jH3HWeQ8uOQIkSCQ，最后登录时间為(wèi)2024年4月26日。