近年来，我國(guó)人口增長(cháng)与城镇化进度趋缓，供需矛盾日益突出，房地产行业正在经历着重大的波动与转型。在此背景下，危困地产项目收購(gòu)作為(wèi)近年来房地产交易的热门赛道日益受到关注，对于困境房企可(kě)以帮助其缓解债務(wù)危机，对于政府有(yǒu)助于保交楼、稳民(mín)生，投资者看重的则是项目未来的利润空间。

房地产交易具有(yǒu)标的额大、交易流程繁琐、交易周期長(cháng)等特点，危困地产项目收購(gòu)更是具有(yǒu)情况复杂、问题多(duō)、风险高等特点，当事人签署正式的收并購(gòu)协议前必然经历尽职调查、方案设计及磋商(shāng)谈判阶段，但是，市场环境瞬息万变，危困地产项目更是具有(yǒu)时间紧迫性，双方可(kě)能(néng)需要尽早确认部分(fēn)交易安排，从而推动交易顺利进行。实践中，双方可(kě)先行签署框架协议、安排协议、意向书、备忘录或其他(tā)类似的协议文(wén)件（以下统称“框架协议"），但关于此类协议文(wén)件的性质判定与履行实践中存在较多(duō)争议。本文(wén)从《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（“《合同编通则司法解释》"）中关于预约合同的规定出发，聚焦于如何在房地产交易中把握好框架协议，以期对实務(wù)有(yǒu)所帮助。

一、关于框架协议的性质

主流观点认為(wèi)框架协议的性质需要个案分(fēn)析，视具體(tǐ)情况有(yǒu)三种可(kě)能(néng)：预约合同、本约合同或者磋商(shāng)性文(wén)件。因此，如果拟签署框架协议，首先要考虑的问题是该如何拟定协议，即如何选择其性质，实际需考虑不同性质的协议分(fēn)别会产生何种后果。

1. 预约合同vs本约合同vs磋商(shāng)性文(wén)件

《民(mín)法典》第四百九十五条对预约合同作出了原则性的规定，《合同编通则司法解释》第六条、第七条和第八条则对预约合同的认定、违反预约合同的认定以及违约责任作了较為(wèi)详细的规定，对实践中把握预约合同具有(yǒu)很(hěn)强的指导意义。根据《合同编通则司法解释》第六条的规定，成立预约合同需具备如下要件：（1）时间性要件：约定在将来一定期限内订立合同或明确體(tǐ)现该种意图；（2）内容性要件：具有(yǒu)将来所要订立合同的主體(tǐ)、标的等内容。鉴于对预约合同的认定已有(yǒu)了明确的标准，下文(wén)以预约合同為(wèi)比较对象，分(fēn)别分(fēn)析磋商(shāng)性文(wén)件及本约合同。

1.1 预约合同vs磋商(shāng)性文(wén)件

现行法律对磋商(shāng)性文(wén)件并未作出规定，主流观点认為(wèi)如果合同主要条款在内容上不够具體(tǐ)确定，或者虽然具體(tǐ)确定但未表明当事人受意思表示的约束，则系单纯表达交易意向的磋商(shāng)性文(wén)件，不构成合同，该观点亦与《合同编通则司法解释》第三条关于合同成立的规定一致。因此，可(kě)从合同内容的具體(tǐ)确定性角度區(qū)分(fēn)预约合同与磋商(shāng)性文(wén)件。

需注意的是，通常认為(wèi)磋商(shāng)性文(wén)件不具备法律约束力，如在（2014）民(mín)申字第263号案例中，最高人民(mín)法院认為(wèi) 涉案《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但其只是在描述了各方当事人具备置换土地的意向，而对于是否必须置换成功以及置换土地的具體(tǐ)位置和面积均未作出明确约定。因此，该意向书缺乏合同成立的必备要素，因而不构成正式的合同；另外，意向书中并未明确约定当事人的权利和义務(wù)，当事人未表明受其约束的意思，故该意向书并非当事人之间达成的合意。因此，案涉《投资意向书》的性质為(wèi)磋商(shāng)性、谈判性文(wén)件，不具备合同的基本要素，没有(yǒu)為(wèi)双方设定民(mín)事权利义務(wù)，双方当事人之间并未形成民(mín)事法律关系。

1.2 预约合同vs本约合同

预约与本约之分(fēn)系实践中争议的焦点，结合《合同编通则司法解释》，筆(bǐ)者认為(wèi)區(qū)分(fēn)二者的关键在于时间性要件，即如果当事人在合同中约定将来须另行订立正式合同，保留对是否最终交易的决策权，则该合同应属于预约合同，否则為(wèi)本约合同。

最高人民(mín)法院在（2021）最高法民(mín)申5329号判决书中明确指出：“判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准為(wèi)双方是否有(yǒu)意在将来订立一个新(xīn)的合同，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可(kě)推导出本约的全部内容，也应当将合同认定為(wèi)预约合同。"需要注意的是，即便合同中约定了后续签署其他(tā)合同文(wén)件，如果当事人并无在将来签订合同时进一步磋商(shāng)的意思，仅是将已经达成的合意以其他(tā)形式予以表达，该合同不应认定為(wèi)预约合同。如在（2021）最高法民(mín)终344号案例中，最高人民(mín)法院认為(wèi)案涉合同对于厂房收購(gòu)的履约主體(tǐ)、收購(gòu)时间、收購(gòu)价格、收購(gòu)款支付时间等约定明确具體(tǐ)，虽然依据约定还需履约主體(tǐ)之间再行签订厂房收購(gòu)合同，但签订厂房收購(gòu)合同是為(wèi)了具體(tǐ)厂房收購(gòu)方式，实现合同当事人的利益最大化，故该收購(gòu)条款约定不是為(wèi)合同当事人再行签订厂房收購(gòu)合同的预约。

2. 违反框架协议的后果

《民(mín)法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义務(wù)或者履行合同义務(wù)不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"根据框架协议性质的不同，违反框架协议后承担的违约责任有(yǒu)所差异。《合同编通则司法解释》对违反预约合同的违约责任作出了规定，下文(wén)仍以预约合同為(wèi)比较对象，比较不同性质框架协议的违约后果。

2.1 赔偿范围

首先，如果框架协议被认定為(wèi)磋商(shāng)性文(wén)件，违反框架协议可(kě)能(néng)不需要承担法律责任，如在（2022）最高法知民(mín)终1572号案例判决书中，最高人民(mín)法院认為(wèi)涉案合同属于磋商(shāng)性文(wén)件，对当事人不具有(yǒu)法律约束力，最终未支持一方要求另一方承担违约责任的主张。但是，违反磋商(shāng)性文(wén)件并非全无后果，根据《民(mín)法典》相关规定，如果存在违背诚信原则的行為(wèi)，需要承担缔约过失责任。

如果框架协议被认定為(wèi)本约合同，根据《民(mín)法典》第五百八十四条之规定[1]，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可(kě)以获得的利益。对该条的理(lǐ)解存在争议，有(yǒu)观点认為(wèi)违约损害赔偿并不局限于履行利益的损害赔偿，守约方可(kě)以请求违约方赔偿信赖利益。[2]在（2021）最高法民(mín)终813号案例判决书中，最高人民(mín)法院认為(wèi)应将当事人在合同履行过程中产生的信赖利益损失纳入违约损害赔偿范围，“合同履行后可(kě)以获得的利益"即可(kě)得利益属于履行利益范畴，因可(kě)得利益实為(wèi)交易利润，其必然要有(yǒu)构成信赖利益的相关成本支出，故不能(néng)对同一交易既赔偿利润又(yòu)赔偿成本，当事人只能(néng)对可(kě)得利益损失或信赖利益损失择一主张。

如果框架协议被认定為(wèi)预约合同，因预约合同的标的為(wèi)订立本约合同，如何界定预约合同的损失赔偿范围長(cháng)期以来存在争议，有(yǒu)观点认為(wèi)应為(wèi)订立本约合同过程中的信赖利益，有(yǒu)观点则认為(wèi)应為(wèi)本约合同的履行利益，但筆(bǐ)者认為(wèi)两种观点均与预约合同的目的背道而驰。本次《合同编通则司法解释》对该问题予以明确——根据第八条的规定，对于违反预约合同应承担损失赔偿责任的赔偿范围，法院应综合考虑预约合同内容上的完备程度以及订立本约合同条件的成就程度等因素在本约合同的信赖利益与履行利益之间酌定。对此，《最高人民(mín)法院民(mín)法典合同编通则司法解释理(lǐ)解与适用(yòng)》明确指出赔偿范围应根据交易的成熟度酌定，交易的成熟度越高，违约赔偿的数额也应越高，而判断交易成熟度的两个指标分(fēn)别是预约合同内容上的完备程度与订立本约合同条件的成就程度。[3]需要提示的是，根据《合同编通则司法解释》第八条的规定，如果当事人在预约合同中对一方不履行订立本约合同的损失赔偿有(yǒu)约定的，从其约定；因此，签署预约合同的，可(kě)根据实际情况设置违约责任条款。

2.2 继续履行

守约方是否可(kě)要求违约方继续履行框架协议系实践中经常遇到的问题，该问题首先需考虑本约与预约之分(fēn)：如果框架协议為(wèi)本约合同，原则上守约方可(kě)要求违约方继续履行，除非存在《民(mín)法典》第五百八十条规定的例外情形[4]。违反预约合同的违约责任是否包括继续履行存在争议，本次《合同编通则司法解释》亦未明确，但《最高人民(mín)法院民(mín)法典合同编通则司法解释理(lǐ)解与适用(yòng)》明确指出在预约合同当事人对是否最终完成交易保留最终决策权的情形下不宜采取继续履行的方式对违反预约合同的行為(wèi)进行救济[5]，该观点亦體(tǐ)现在最高人民(mín)法院的案例中，如在（2018）最高法民(mín)终661号案例判决书中，最高人民(mín)法院认為(wèi)：“依法有(yǒu)效的预约合同，对预约合同各方均有(yǒu)约束力，当事人负有(yǒu)订立本约的合同义務(wù)，当事人不履行订立本约之义務(wù)，即构成违约。买卖合同司法解释第二条规定，一方不履行订立本约合同的义務(wù)，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民(mín)法院应予支持。根据该条规定，预约合同当事人虽不能(néng)请求强制缔结本约，但在预约合同一方不履行订立本约合同义務(wù)的情况下，对方可(kě)以请求其承担预约合同违约责任，或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。"

综上不难看出，从内容要求与违反后果来看，预约合同均介于磋商(shāng)性文(wén)件与本约合同之间。具體(tǐ)而言，本约合同最有(yǒu)利于维护守约方利益，最大限度实现交易安排；但同样的，其对当事人的要求高，对内容具體(tǐ)性要求高，可(kě)能(néng)不适用(yòng)于时间紧迫、仅需固化阶段性谈判成果的情境。实践中需订立框架协议的，应结合实际情况，提前确定框架协议的性质，进而拟定具體(tǐ)条款。

筆(bǐ)者初步梳理(lǐ)认為(wèi)，（1）如己方想固化阶段性成果以推动交易，但对交易抱有(yǒu)不确定性，想為(wèi)后续谈判留下空间，可(kě)通过合理(lǐ)设计使得框架协议构成预约合同，具體(tǐ)方式包括：①在协议中明确约定在将来一定期限内订立正式协议，并设置相应的定金条款；②对于当事人已达成一致意见的交易安排在协议中作出尽量明确具體(tǐ)的约定。（2）如己方对交易具有(yǒu)较强意愿与把握，且已确定的交易安排具有(yǒu)关键性，為(wèi)避免后续相对方违约导致交易失败，可(kě)通过合理(lǐ)设计使得框架协议构成本约合同，具體(tǐ)方式包括：①不在协议中约定后续签署正式协议或者约定后续签署的协议（如有(yǒu)）仅系形式性文(wén)件，明确协议目的并非后续签署正式协议；②对于交易相关安排在协议中作出明确具體(tǐ)的约定。此外，如签约时虽有(yǒu)较强意愿但部分(fēn)条件尚未成就，可(kě)设置為(wèi)附条件的本约合同，条件成就时自动生效。（3）如己方对交易并不确定，且双方就重要事项未达成一致意见，為(wèi)表达合作意向，可(kě)以签署内容简单的磋商(shāng)性文(wén)件，并明确约定不受该文(wén)件约束。

二、房地产交易中的框架协议

上文(wén)探讨了框架协议的性质与违约后果，下文(wén)将进一步聚焦房地产交易中的框架协议——不同于一般的框架协议仅是锁定部分(fēn)交易要素，為(wèi)实现合作开发或投资目的，房地产交易中的框架协议通常会涉及诸多(duō)交易安排（“辅助交易安排"），如提供担保、办理(lǐ)市场主體(tǐ)变更登记手续等。下文(wén)筆(bǐ)者将基于实践经验，从框架协议中常见的辅助交易安排出发，分(fēn)析如何在协议中对该等事宜作出约定，以及守约方的救济措施。

1. 框架协议中常见的辅助交易安排

基于实操经验，筆(bǐ)者初步总结了房地产交易所涉框架协议中常见的辅助交易安排类型，根据该事项是否仅涉及外部程序事项可(kě)分(fēn)為(wèi)如下两类：

上述分(fēn)类标准与重要性无关，以國(guó)有(yǒu)资产交易程序為(wèi)例，未履行相应的程序可(kě)能(néng)直接导致后续交易无法进行。由于辅助交易安排通常需签署相关文(wén)件，我们基于实務(wù)经验进一步作出如下分(fēn)类：

筆(bǐ)者认為(wèi)，在框架协议中可(kě)对文(wén)件签署事宜作出不同安排：（1）不可(kě)自行签署但内容确定类：该类项下主要是办理(lǐ)外部程序事项所涉及的文(wén)件，建议在签署协议前取得相关文(wén)件模板并同步签署，并在协议中约定如后续需重新(xīn)签署相关文(wén)件则应与已签署版本内容保持一致；（2）可(kě)自行签署且内容确定类：建议在签署框架协议时一并签署，或将其作為(wèi)协议附件并明确约定当事人应在一定期限内签署；（3）可(kě)自行签署但内容不确定类：该类项下文(wén)件由于当事人无法确定具體(tǐ)内容，可(kě)在协议中锁定要点或制作模板作為(wèi)协议附件（但由于内容不确定，模板通常存在大量留空且未来是否可(kě)适用(yòng)存在不确定性）。需要提示的是，前述安排不应影响框架协议本身性质的判定，在协议中对上述事宜作出安排的同时，仍应基于具體(tǐ)情况整體(tǐ)把握框架协议的性质。

2. 守约方救济措施

实務(wù)中较常见的问题是，当一方违反框架协议中关于辅助交易安排的约定时，守约方该如何维护自身利益。如前所述，从守约方角度，首先应通过合理(lǐ)设计使得框架协议构成本约合同，在此情况下，守约方可(kě)要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但是，随之而来的问题是如何要求违约方继续履行？举例而言，如相对方不配合办理(lǐ)股权转让的市场主體(tǐ)变更登记手续，守约方是要求对方签署股权转让合同在内的材料文(wén)件，还是可(kě)以直接要求对方配合办理(lǐ)相关手续？

2.1 继续履行的请求是否会得到法院支持

根据相关规定及案例，继续履行的法律适用(yòng)需符合以下条件：（1）守约方在合理(lǐ)期限内请求违约方继续履行合同；（2）存在违约行為(wèi)；（3）能(néng)够继续履行；（4）继续履行不会造成当事人双方利益失衡。实務(wù)中，可(kě)能(néng)产生争议的系后三项。

• 对方是否存在违约行為(wèi)

《民(mín)法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债務(wù)，有(yǒu)先后履行顺序，应当先履行债務(wù)一方未履行的，后履行一方有(yǒu)权拒绝其履行请求。先履行一方履行债務(wù)不符合约定的，后履行一方有(yǒu)权拒绝其相应的履行请求。"如框架协议对双方义務(wù)设定了先后顺序，在己方义務(wù)未履行完毕的情况下，对方当事人未履行其对应义務(wù)不会被认定為(wèi)违约。

• 合同是否能(néng)够继续履行

合同继续履行的限制主要在于法律履行不能(néng)及事实履行不能(néng)，其中，法律上履行不能(néng)是指法律和法规禁止相应的履行行為(wèi)，事实上履行不能(néng)是指标的已客观不能(néng)履行和永久不能(néng)履行（非暂时性履行障碍）。实務(wù)中，因房地产行业特殊性，政策因素可(kě)能(néng)会对履行合同产生影响，如在（2021）最高法民(mín)终446号案例中，岳塘开发區(qū)管委会主张案涉四合同无需继续履行的理(lǐ)由包括履行合同的政策依据已经不复存在，但最高人民(mín)法院经审查认為(wèi)相关政策文(wén)件只是改变了供地模式，案涉合同不存在“遇國(guó)家政策、法规调整，造成无法履行"的情形，未支持岳塘开发區(qū)管委会的主张。

因此，建议在全面考量法律法规与当地政策的情况下，审慎起草(cǎo)框架协议中的交易安排，必要时可(kě)与相关政府部门提前确认是否存在政策方面的履约风险，并在协议中就因國(guó)家法律、法规及政策出台导致合同不能(néng)履行情况下的处理(lǐ)方式作出约定。

• 继续履行是否会造成当事人双方利益失衡

当事人订立合同是為(wèi)了最大限度追求利润，如继续履行可(kě)能(néng)导致当事人之间利益失衡，法院亦可(kě)能(néng)不支持继续履行的请求，如在最高法民(mín)申7499号案例民(mín)事裁定书中，最高人民(mín)法院认為(wèi)：“原审判决并未免除剑南春集团的违约责任，已充分(fēn)保障西博峰公司的利益，双方利益并未失衡。因此，尽管双方当事人之间股权转让合同依法有(yǒu)效，尽管西博峰公司在履行合同过程中也没有(yǒu)违约行為(wèi)，但从衡平双方目前利益受损状况和今后長(cháng)遠(yuǎn)发展的角度出发，案涉框架协议不宜继续履行。"合同继续履行是否会导致当事人利益失衡需要结合具體(tǐ)情况予以判断。

2.2 如何请求继续履行合同

《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百六十一条规定：“当事人申请人民(mín)法院执行的生效法律文(wén)书应当具备下列条件：（一）权利义務(wù)主體(tǐ)明确；（二）给付内容明确。法律文(wén)书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具體(tǐ)内容。"司法实践中，有(yǒu)当事人主张“继续履行合同"而法院亦对应判决当事人“继续履行合同"的案例，但由于权利义務(wù)指向不明确，在对方当事人拒绝履行的情况下，该类判决如进入强制执行程序可(kě)能(néng)导致执行法官难以执行。因此，如作為(wèi)主张继续履行的一方，建议提出明确具體(tǐ)的履行内容，具體(tǐ)而言，可(kě)从如下两方面把握：

（1）在框架协议中明确当事人权利义務(wù)

在（2022）京民(mín)终428号案例裁定书中，北京市高级人民(mín)法院指出：“上诉人提出的第二项诉讼请求是被上诉人继续履行《债務(wù)重组框架合作协议》，但《债務(wù)重组框架合作协议》并未為(wèi)各方当事人设定任何实质性的权利义務(wù)，不存在法律意义上的纠纷，且该项诉讼请求不具體(tǐ)；经一审法院释明，上诉人坚持以原诉讼请求提起本案诉讼。上诉人的起诉不符合法律规定的起诉条件，对其起诉应不予受理(lǐ)。"该案裁定书中并未披露完整的框架协议内容，但诉讼请求中提及框架协议约定被上诉人有(yǒu)意向通过债務(wù)重组為(wèi)上诉人清偿六家金融机构债務(wù)事宜提供融资款项，法院认為(wèi)该协议仅系各方签订的意向性合作框架协议、并未為(wèi)各方当事人设定任何实质性的权利义務(wù)。因此，建议在框架协议中尽量明确约定当事人具體(tǐ)的权利义務(wù)，如涉及抵押担保安排的，应在协议中明确抵押人、抵押物(wù)、抵押方式、办理(lǐ)抵押登记手续期限等具體(tǐ)事宜，设置具體(tǐ)的权利义務(wù)条款及相应的违约责任条款。

（2）就违约事项提出具有(yǒu)针对性的继续履行请求

如当事人仅主张“继续履行合同"，由于合同所涉权利义務(wù)内容约定往往较多(duō)，该主张可(kě)能(néng)导致权利义務(wù)指向不明确，因此，建议在主张继续履行合同的同时，释明要求对方继续履行的具體(tǐ)内容。此外，根据相关案例，如违约事项涉及双方另行签署其他(tā)合同文(wén)件的，当事人无需请求对方签署该等文(wén)件，要求对方完成相应事项即可(kě)，如在（2018）最高法民(mín)终502号案例中，当事人在《投资框架协议》约定了地下車(chē)位销售事宜，后建宇公司诉请柳州城投交付車(chē)位，一审判决认為(wèi)柳州城投与建宇公司之间没有(yǒu)签订車(chē)位的买卖合同而未支持其主张，最高人民(mín)法院改判认為(wèi)柳州城投应将地下車(chē)位交付给建宇公司并办理(lǐ)权属登记手续。与之相反，若框架协议仅约定双方签署某项合同文(wén)件（未明确签署文(wén)件的目的，即双方所要完成的具體(tǐ)事项不确定），后续产生争议时当事人请求对方继续与之签约的，该类主张可(kě)能(néng)难以得到支持。

综上，签署框架协议作為(wèi)实践中的常见操作，長(cháng)期以来大家对其性质认知并不清晰，亦导致了后期履行困难；作為(wèi)交易初期的重要环节，各方应基于实际需要把握好框架协议的性质，对条款作出合理(lǐ)设计，同时亦应了解发生争议时如何利用(yòng)框架协议维护自身利益，从而最大限度发挥框架协议的作用(yòng)、实现交易目的。

[注] 

[1] 《民(mín)法典》第五百八十四条规定 ：“当事人一方不履行合同义務(wù)或者履行合同义務(wù)不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可(kě)以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可(kě)能(néng)造成的损失。"

[2] 参见崔建遠(yuǎn)：《论违约损害赔偿的范围及计算——对〈民(mín)法典合同编通则解释〉第60条至第62条的释评》，载《清华法學(xué)》2024年第1期。

[3] 参见最高人民(mín)法院民(mín)事审判第二庭、研究室编著：《最高人民(mín)法院民(mín)法典合同编通则司法解释理(lǐ)解与适用(yòng)》，人民(mín)法院出版社2023年12月第1版，第115、121页。

[4] 《民(mín)法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债務(wù)或者履行非金钱债務(wù)不符合约定的，对方可(kě)以请求履行，但是有(yǒu)下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能(néng)履行；（二）债務(wù)的标的不适于强制履行或者履行费用(yòng)过高；（三）债权人在合理(lǐ)期限内未请求履行。

有(yǒu)前款规定的除外情形之一，致使不能(néng)实现合同目的的，人民(mín)法院或者仲裁机构可(kě)以根据当事人的请求终止合同权利义務(wù)关系，但是不影响违约责任的承担。"

[5] 参见最高人民(mín)法院民(mín)事审判第二庭、研究室编著：《最高人民(mín)法院民(mín)法典合同编通则司法解释理(lǐ)解与适用(yòng)》，人民(mín)法院出版社2023年12月第1版，第118页。