欧盟委员会（“欧委会"）于2022年及2023年相继出台了《关于外國(guó)补贴扭曲欧盟内部市场的条例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market），简称“《外國(guó)补贴条例》"（Foreign Subsidies Regulation, 简写為(wèi)“FSR"），及其配套的《外國(guó)补贴条例实施细则》和《外國(guó)补贴法实施细则说明》（统称為(wèi)“《条例》"）。《条例》主要规定了并購(gòu)交易事先申报机制[1]、公共采購(gòu)项目事先申报机制[2]和依职权主动调查机制[3]的三种审查机制，旨在识别和解决外國(guó)补贴对于欧盟市场造成的扭曲性影响。本文(wén)简要分(fēn)析《条例》生效以来的执法特点、对中國(guó)企业的影响，并提出相应的应对建议。

一、欧委会执法情况 

自《条例》在2023年7月12日生效、申报义務(wù)于2023年10月12日开始以来，欧委员曾在2024年2月22日发布了一份政策简报，概述了截止至2024年1月20日欧委会收到了53份申报文(wén)件，其中14份已完整申报。而在14份完整申报文(wén)件中，有(yǒu)9份已得到全面评估。[4]因欧委会启动初步审查无需正式公告，也不需公布调查结果，目前可(kě)查询到的执法信息仅有(yǒu)以下3起进入“深入调查"的案件信息，皆涉及中资企业。

• 2024年2月16日，欧委会对保加利亚電(diàn)动机車(chē)公共采購(gòu)招标项目的某國(guó)有(yǒu)机車(chē)制造企业的深入调查（在该國(guó)有(yǒu)机車(chē)制造企业退出竞标后调查终止）[5]；

• 2024年4月3日，欧委会对罗马尼亚发電(diàn)园區(qū)公开招标项目的两家中國(guó)竞标方发起深入调查（在中國(guó)竞标方退出后调查终止）[6]。

除上述3起案件外，欧委会还依职权主动发动2起针对中资企业的调查：2024年4月9日欧委会依职权针对中國(guó)风力涡轮机制造企业及其在西班牙、希腊、法國(guó)等地的风力发電(diàn)厂的应用(yòng)发起调查（进行中）；2024年4月23日欧委会依职权对一家中國(guó)安全设备生产和销售企业在荷兰和波兰的办公室进行了“突袭检查"（进行中）。

可(kě)见，近两个月内，欧委会已针对中资企业发起了密集的调查。為(wèi)此，正在或计划赴欧盟市场运营的中资企业均需重视《条例》带来的挑战和风险。

二、欧委会执法特点

从3起进入“深入调查"案件公开的《立案通知摘要》来看，不难发现，欧委会在考虑和推进FSR调查时，在信息收集、程序保障和补贴认定等方面具有(yǒu)以下几个特点：

1. 程序进展更快

在公共采購(gòu)项目申报机制下，FSR初步审查通常是20天，深入调查则应在收到完整通知110天内结束。其中，在信息收集方面，至少在初步审查阶段，往往给予涉案企业提交或补充材料的时间非常短。例如，在保加利亚電(diàn)动机車(chē)案件中，只给了某國(guó)有(yǒu)机車(chē)制造企业3天的时间提交相关补贴的信息[7]；在罗马尼亚发電(diàn)园區(qū)案件中，给了中國(guó)竞标方15天的时间补正信息[8]。

可(kě)见，企业通常没有(yǒu)足够时间来回复其所要求的大量繁琐文(wén)件。如果企业在参与政府采購(gòu)前没有(yǒu)对自身获得补贴的情况进行详细的摸底和排查，往往很(hěn)难在这么短的时间内提交欧委会要求的完整信息。

2. 举证责任倒置

欧委会调查机构本应承担通过正当程序证明补贴存在的责任，但目前设计的强制申报机制导致举证责任转移到中资企业，中资企业被要求证明没有(yǒu)收到补贴。例如，在保加利亚電(diàn)动机車(chē)案件中，欧委会在FSR初步审查阶段因企业“未能(néng)提供足够证据证明这些公共采購(gòu)合同是在竞争市场条件下授予的"而做出不利于企业的推定。因此，筆(bǐ)者建议，对于涉案企业参与欧盟公共采購(gòu)来说，不仅要提前对自身获得补贴的情况进行详细的摸底和排查，还要对可(kě)能(néng)证明不存在补贴的证据进行充分(fēn)的梳理(lǐ)，比如其通过市场竞争手段获得的其他(tā)政府采購(gòu)合同的详细证据等。

此外，欧盟事先强制申报程序要求中企“自愿"披露信息，这些信息的范围较為(wèi)宽泛，可(kě)能(néng)会导致不公正情况的出现。

3. “外國(guó)补贴"定义宽泛

FSR下的“外國(guó)补贴"是指非欧盟國(guó)家直接或间接向经营者提供的财政资助（financial contribution），使该经营者在欧盟从事经济活动时获得了利益，而且该财政资助仅限于一个或多(duō)个经营者或者产业。[9]相较于WTO《补贴与反补贴协定》下的反补贴调查限于货物(wù)贸易，FSR将调查延伸到了“第三國(guó)企业在欧盟境内的投资活动是否受到了外國(guó)政府资助"，其涵盖范围主要是投资、金融、物(wù)流、公共采購(gòu)和服務(wù)贸易领域。而且，欧委会在官网上发布的对于“外國(guó)补贴"的解释仅是非穷尽式列举[10]，缺乏相关澄清，这将对所谓“外國(guó)补贴"的计算产生影响——不仅容易引发调查，且可(kě)能(néng)导致欧委会采取对企业不利的惩罚性措施等。

此外，从公布的3起案件《立案通知摘要》来看，调查官员对于“外國(guó)补贴"的概念认定明显超过通常在反补贴调查语境中的补贴的范围。对于政府采購(gòu)货物(wù)，涉案企业参与中國(guó)政府的招标项目似乎成了企业最大的补贴项目来源。例如，在保加利亚電(diàn)动机車(chē)案件中，欧委会把该企业集团获得的所有(yǒu)政府采購(gòu)合同，统一认定為(wèi)政府给与的财政资助，从而提出了该企业集团总计获得75亿欧元财政资助的结论。

4. “外國(guó)补贴"范围扩大到母公司和其他(tā)关联公司

FSR对于“外國(guó)补贴"的定义删除了“成员國(guó)领土内"这一限制条件，為(wèi)将“补贴累积"纳入其管辖范围开辟了道路。实務(wù)中，欧委会不仅要审查被调查公司收到的“外國(guó)财政资助"，还要审查其母公司和位于第三國(guó)的同一母公司控制下的其他(tā)关联公司收到的外國(guó)财政资助，因為(wèi)欧委会认為(wèi)这些补贴会被传递。这种做法进一步地扩大了其审查的所谓“外國(guó)补贴"的范围。

5. 执法透明度不足

《条例》赋予了欧委会过渡自由裁量权，导致欧委会出现选择性执法。例如，第二次和第三次FSR调查都与罗马尼亚的光伏园项目公开招标有(yǒu)关，该项目还有(yǒu)其他(tā)几家联合體(tǐ)（非欧盟、非中國(guó)公司）参与竞标。但欧委会通报没有(yǒu)披露这一重要事实背景，没有(yǒu)按照《条例》要求对其他(tā)投标联合體(tǐ)进行通报，而且也没有(yǒu)对其為(wèi)何不调查其他(tā)投标联合體(tǐ)做出任何解释或说明。

而且，欧委会也不会在2026年之前发布有(yǒu)关支持FSR关键概念的指南。目前，欧委会仅试图通过问答(dá)页面、新(xīn)闻文(wén)章等非正式文(wén)件為(wèi)企业提供一些额外的指导和政策简报。

6. 扭曲性影响认定较為(wèi)主观

根据已经公布的3起案件的《立案通知摘要》，欧委会皆以可(kě)能(néng)的补贴金额遠(yuǎn)大于投标金额為(wèi)由，认定有(yǒu)足够迹象表明以上外國(guó)补贴提升了企业在欧盟内部市场的竞争力，对欧盟内部市场造成或可(kě)能(néng)造成负面影响。这一简单地将补贴金额的大小(xiǎo)与招标金额的大小(xiǎo)进行直接对比的认定，显示出欧委会的认定较為(wèi)主观，且推理(lǐ)认定较多(duō)，有(yǒu)待明确。

三、对中國(guó)企业的影响及对策

（一）对中國(guó)企业的影响

欧委会的这些调查不仅给相关企业构成了直接挑战，而且也给所有(yǒu)希望进入或已经在欧盟市场运营的中國(guó)企业带来了更大的复杂度和不确定性，主要包括：

1. 某些行业易受到FSR审查

2024年4月10日，欧委会发布了一份《关于以贸易防御调查為(wèi)目的对中华人民(mín)共和國(guó)经济造成严重扭曲问题的工作文(wén)件》[11]，详细讨论了中國(guó)特定行业（包括钢铁、铝、化工、陶瓷、電(diàn)信设备、半导體(tǐ)、轨道車(chē)辆、环境产品（可(kě)再生能(néng)源）、新(xīn)能(néng)源汽車(chē)）可(kě)能(néng)存在由政府导致的经济扭曲。这份文(wén)件或将预示欧盟未来的调查方向。尤其是这些行业的中國(guó)企业在近年来取得的技术进步和市场扩张，以及在國(guó)际市场上展现出的显著竞争力，已经引起了欧盟的深度关注，这些行业的中资企业在欧盟境内的经济活动将面临更高的关注。

2. 某些类型企业易受到FSR审查

某些类型的中资企业相较于其他(tā)企业而言更容易受到FSR影响，其中最為(wèi)典型的是获得我國(guó)政府的财政支持的國(guó)有(yǒu)企业。例如，在《外國(guó)补贴条例》立法征求意见阶段，曾有(yǒu)相关意见提到中國(guó)政府针对中國(guó)企业投资外國(guó)企业的活动进行补贴，包括由政府提供资金支持的私募股权基金。

3. 易发生法律冲突

《条例》允许追溯中资企业母公司在本國(guó)所获得的补贴，导致欧委会要求提供的信息超出了中國(guó)公司欧洲子公司通常所能(néng)提供的信息，加剧了与非欧盟公司在其母國(guó)的法律义務(wù)之间的冲突。而且，欧委会要求中企提供包括定价细节在内的机密投标信息以及包含可(kě)能(néng)与补贴有(yǒu)关的敏感商(shāng)业机密的合同，会引发对违反《数据安全法》等中國(guó)法律的担忧。

4. 增加在欧投资经营企业的成本

由于“外國(guó)补贴"的定义比较宽泛，缺乏支持《条例》某些关键概念的指导方针（该指导方针预计不会在2026年之前发布），并且尚未发布任何决定，中资企业将不得不依靠非正式文(wén)件的有(yǒu)限指导，例如发布在其相关网站、新(xīn)闻文(wén)章和政策简报。但这些文(wén)件仅涉及程序和管辖权问题，并未涉及实质性考虑，尤其没有(yǒu)对关键的FSR问题做出任何澄清，例如确定“外國(guó)补贴"对内部市场造成扭曲的标准，或“外國(guó)补贴"产生的任何积极影响的评估框架。在此情况下，筆(bǐ)者建议，中國(guó)企业赴欧投资和在欧经营需要投入较多(duō)的时间和精力来厘清自身及合作方、关联方接受补贴的情况，收集相关申报材料和信息；同时，基于自己预测欧委会将如何根据《条例》评估此类外國(guó)补贴，从而提前对相关信息进行整理(lǐ)和取舍，以准备好说服欧委会的资料，证明其可(kě)能(néng)收到的任何外國(guó)补贴都没有(yǒu)问题。

5. 不利调查结果的风险

《条例》下申报机制的设置将导致举证责任转移至企业，中资企业需要自证没有(yǒu)收到补贴。若企业无法提供详细证据，欧委会恐会根据已有(yǒu)的对企业不利的信息做出不利的认定，进而要求该企业做出改正承诺（如偿还补贴、减少产能(néng)或市场占有(yǒu)率）、禁止并購(gòu)交易或禁止公共采購(gòu)中标、责令该企业归还补贴或采取其他(tā)强制措施。这些举措都可(kě)能(néng)会使中资企业失去竞争优势以及商(shāng)业利益的损失。

6. 潜在的行政处罚风险

如果企业未及时履行声明或申报义務(wù)，或者在欧委会调查过程中存在提供虚假或误导信息、不配合调查等违规行為(wèi)，还可(kě)能(néng)导致企业被欧委会处以行政罚款。该罚款最高可(kě)达该企业上一年度全球营业额的10%。

（二）应对建议

1. 强化企业内部合规系體(tǐ)系

企业应当根据申报义務(wù)的要求建立或加强内部合规體(tǐ)系，确保能(néng)够实时监控和记录政府提供的所有(yǒu)财政资助情况，尤其是对金额超过100万欧元的财政资助进行重点记录和评估。而且，企业还应制定应急方案，并形成内部机制和流程，确保能(néng)在面对突发检查时第一时间启动相关方案，有(yǒu)条不紊、妥善应对。

2. 提前考虑来自欧盟外國(guó)补贴审查的风险

鉴于《条例》项下的信息搜集、整理(lǐ)成本较高，一旦启动FSR审查程序，项目采購(gòu)和签约时间表的进程可(kě)能(néng)受到不可(kě)避免的延误。因此，筆(bǐ)者建议，企业在制定并購(gòu)和投标策略时应对照申报门槛预判是否达到强制申报的营业额和外國(guó)财政资助金额，以便提前综合权衡和充分(fēn)预判可(kě)能(néng)来自FSR审查的风险。如果基本判定满足申报门槛，企业预留充分(fēn)的时间和资源应对可(kě)能(néng)的审查流程。同时，企业还应在并購(gòu)交易架构和合同条款设计上充分(fēn)考虑合规要求，并在交易文(wén)件谈判中注意分(fēn)配交易风险；合理(lǐ)规划交易时间表和流程，為(wèi)可(kě)能(néng)的审查结果预留出应对空间。

3. 尽早对现有(yǒu)的在欧投资行為(wèi)和业務(wù)活动进行外國(guó)补贴风险评估

尽管FSR不具有(yǒu)溯及既往的效力，但是若某外國(guó)政府补贴是在FSR实施之日前五年内授予的，且该等补贴在FSR实施之日后扭曲了内部市场，则FSR将适用(yòng)于该等外國(guó)政府补贴。因此，对于落入审查范围的现有(yǒu)的任何可(kě)能(néng)触及FSR申报门槛的并購(gòu)或投标活动，企业应进行FSR风险评估，以便尽早准备相关证明材料。风险评估包括对企业自身、母子公司、关联公司等落入《条例》规定的补贴计算范围内获得补贴的情况进行详细摸排，对自身获得补贴的金额、性能(néng)、规模和用(yòng)途逐一甄别和评估等,以便及早识别潜在风险并制定相应的风险缓解方案。

4. 及时向主管机关报告

在被要求向欧委会事前申报外國(guó)补贴信息之前或受到欧委会主动调查之时，及时向我國(guó)主管部门报告相关情况，并提供拟向欧委会提交的补贴信息，由我國(guó)相关部门研判是否涉及不得向外國(guó)执法机构提供的数据。

5. 利用(yòng)专业咨询服務(wù)

鉴于FSR的复杂性，若企业发现自身可(kě)能(néng)符合FSR审查申报门槛，建议尽早引入外部顾问，协助开展申报程序；同时在申报过程中，善于运用(yòng)预申报商(shāng)谈、材料豁免等规则，与监管部门和采購(gòu)人充分(fēn)沟通，确保合规提交申报材料，并争取最佳审查结果。

6. 持续跟进《条例》后续指导方针和执法案例

由于缺乏支持《条例》的某些关键概念的指导方针，例如尚未就如何认定外國(guó)补贴对欧盟内部市场造成扭曲的标准、外國(guó)财政资助产生积极影响的评估框架等，所以企业应持续跟进后续指导方针和执法案例的发布，并考虑采取适当的应对措施，以应对可(kě)能(néng)的法律变化和商(shāng)业环境的变化。

[注] 

[1] 企业有(yǒu)义務(wù)向欧委会通报涉及非欧盟政府财政资助的并購(gòu)交易，其中（1）被收購(gòu)公司、合资企业或至少一个合并方在欧盟成立且上一财政年度在欧盟产生的营业额至少為(wèi)5亿欧元；并且（2）前三年内从第三國(guó)获得的财政资助总额超过5000万欧元，参见《外國(guó)补贴条例》第21条。

[2] 参与公共采購(gòu)项目的投标人有(yǒu)义務(wù)向欧委会通报，其中（1）公开招标或者框架协议的预计合同价值至少為(wèi)2.5亿欧元，如果招标分(fēn)為(wèi)若干标段的，投标人参与投标的标段累计总价值至少為(wèi)1.25亿欧元；并且（2）投标人（包括其子公司和控股公司）以及在同一投标中涉及的主要分(fēn)包商(shāng)和供应商(shāng)在申报前三年内从单一第三國(guó)获得的财政资助总额至少為(wèi) 400 万欧元，参见《外國(guó)补贴条例》第29条。

[3] 如果欧委会怀疑可(kě)能(néng)涉及扭曲性外國(guó)补贴，则可(kě)依职权主动调查，包括未达到申报标准的或者已经完成的并購(gòu)交易和公共采購(gòu)项目，参见《外國(guó)补贴条例》第9条。

[4] The Foreign Subsidies Regulation - 100 days since the start of the notification obligation for concentrations, https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/22197012-2036-4b1e-8b02-0eb8b2d6e666_en?filename=kdar24001enn_competition_FSR_brief_1_2024_100-days-of-FSR-notification-obligation.pdf.

[5] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_887.

[6] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_1803.

[7] 2024年1月24日，欧盟委员会服務(wù)部门向该國(guó)有(yǒu)机車(chē)制造企业发送了信息请求，要求于2024年1月26日提供相关补贴信息，参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C_202401913.

[8] 2024年2月19日，欧盟委员会宣布申报不完整，中國(guó)竞标方在2024年3月4日提交了完整的申报，参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52024XC02830&qid=1710451446993.

[9] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32022R2560&qid=1673254237527.

[10] 外國(guó)补贴的形式可(kě)能(néng)包括零息贷款和其他(tā)低于成本的融资、无限担保、补偿、不符合经合组织官方支持出口信贷安排的出口融资、优惠税收待遇、税收抵免或直接补助金，参见https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_1984. 

[11] https://ec.europa.eu/transparency/documents-register/detail?ref=SWD(2024)91&lang=en.