根据國(guó)家统计局发布的2020年第七次全國(guó)人口普查主要数据显示[1]，我國(guó)60岁以上人口為(wèi)2.6亿人，占我國(guó)人口总数18.70%；其中65岁及以上人口為(wèi)1.9亿人，占我國(guó)人口总数13.50%。随着我國(guó)老年人口规模的增加及老龄化进程的加快，养老机构数量不断增加、运营模式及服務(wù)内容也随之丰富。在养老服務(wù)市场快速发展的同时，越来越多(duō)的养老机构开始关注养老项目全流程风险识别与合规管理(lǐ)问题，并希望提前设置针对性的风险防范措施。通常而言，养老项目全流程包括项目取得、开发建设、运营管理(lǐ)三个主要阶段，不同阶段的重点关注事项及法律风险也各不相同。考虑到文(wén)章篇幅所限，本文(wén)将重点聚焦于养老机构运营管理(lǐ)阶段，结合本团队近期经办的养老机构全流程风险排查、合规分(fēn)析建议、合同文(wén)本审改、流程制度梳理(lǐ)等项目的实践经验，总结整理(lǐ)养老机构运营过程中的核心法律问题及风险防范建议。

一、养老服務(wù)基本情况介绍

近年来，老人对于自身身心健康的关注程度逐渐提升，在传统养老服務(wù)的基础上，许多(duō)养老机构开始探索為(wèi)老年人提供养老、医疗、护理(lǐ)、康复、辅助与心理(lǐ)精神支持相结合的全方位养老服務(wù)。此外，考虑到不同老人对于养老服務(wù)的需求不同，养老机构的服務(wù)地点也不再局限于养老机构本身，越来越多(duō)的养老机构主动“走出去"，进入老人家中為(wèi)老人提供包括生活照料、基础照护、健康管理(lǐ)在内的丰富多(duō)样的养老服務(wù)，切实解决老人在养老过程中的问题。随之而来，养老机构与老人之间纠纷的数量、种类及复杂程度也逐渐增加，法律风险的识别与防范已经成為(wèi)养老机构运营过程中不可(kě)忽视的重要环节。本文(wén)拟分(fēn)為(wèi)（上）（下）两篇分(fēn)别从养老机构日常运营及居家养老服務(wù)两方面為(wèi)养老机构合规运营及风险防范提供参考。

二、养老机构运营重点关注事项

根据北京市朝阳區(qū)人民(mín)法院于2023年8月发布的《涉养老机构民(mín)事诉讼案件审判白皮书》统计，涉养老机构案件类型集中在因服務(wù)费引发的纠纷及因老年人在养老机构期间遭受人身伤害引发的纠纷，核心争议焦点围绕养老机构是否具备相应资质、养老服務(wù)标准及合同履行情况、养老机构是否尽到安全保障义務(wù)等。因此，本节将围绕养老机构开业前所需前置审批或备案、入住老人照料护理(lǐ)等级与服務(wù)范围、入住老人监护人确定等问题，总结养老机构运营过程中的重点关注事项并提出针对性的风险防控建议。

1. 养老机构开业前所需前置审批或备案

养老机构作為(wèi)入住老人長(cháng)期生活的重要场所，其能(néng)否為(wèi)入住老人提供舒适安全的生活环境，关系到入住老人的安全和福祉。因此，养老机构一直以来均是政府主管部门的重点监管对象，养老机构在开业前及运营过程中，需要履行一系列登记备案程序，并根据其提供服務(wù)的内容和范围，取得对应政府部门核发的许可(kě)证。特别是在养老机构对外提供医疗服務(wù)时，还需要满足医疗机构相关监管要求。

（1）养老机构应按照规定履行登记备案程序

需要注意的是，根据《养老机构管理(lǐ)办法》要求，养老机构办理(lǐ)备案时，应当向民(mín)政部门提交备案申请书、养老机构登记证书、承诺书等材料，并对真实性负责。承诺书内容通常包括举办养老机构关于建筑、消防、食品安全、医疗卫生、特种设备等方面的要求。尽管在备案时仅要求养老机构对前述事项自行承诺，但养老机构需要对承诺内容的真实性负责，因此，养老机构在备案前应当对本机构是否达到承诺要求自行核查，避免出现不满足养老机构开展服務(wù)活动的强制性标准的情况。

（2）养老机构提供医疗服務(wù)的资质要求

由于老人对于医疗护理(lǐ)服務(wù)、医疗康复服務(wù)等有(yǒu)较大需求，许多(duō)养老机构陆续推出了医养结合服務(wù)模式，為(wèi)老人提供打针输液、针灸治疗、康复训练等多(duō)种医疗服務(wù)。实践中，养老机构提供医疗服務(wù)主要包括自行提供医疗服務(wù)、与专业医疗机构合作两种模式。

如养老机构自行设置医疗机构提供医疗服務(wù)，需按照规定向政府主管部门备案并取得《医疗机构执业许可(kě)证》，严格按照登记或备案范围开展诊疗活动。此外，根据医疗机构的级别及类型，在医疗机构科(kē)室设置、人员配备、设施设备配备、药品配备、信息化建设等方面均应符合各级各类医疗机构对应要求。國(guó)家卫生健康委员会、民(mín)政部等部门发布的《关于严禁养老机构违法违规开展医疗服務(wù)的通知》（國(guó)卫办老龄发〔2022〕20号）特别指出：“坚决杜绝养老机构内无执业资质的机构以‘诊所、卫生所（室）、医務(wù)室、护理(lǐ)站’等医疗机构、医养结合机构名义提供医疗服務(wù)。坚决杜绝养老机构内无行医资质的相关人员以‘医师、护士、医技人员’等卫生技术人员名义提供医疗服務(wù)。"因此，养老机构在运营过程中如涉及提供医疗服務(wù)，应事先取得医疗机构执业资质并聘请有(yǒu)行医资质的专业人员提供服務(wù)。在未取得医疗机构执业资质的情况下，应注意核查提供服務(wù)内容的宣传口径并严格控制提供服務(wù)的范围，避免被认定為(wèi)变相提供医疗服務(wù)。

如养老机构与其他(tā)医疗机构合作设置医疗机构或購(gòu)买医疗服務(wù)，应当充分(fēn)核查提供医疗服務(wù)机构和人员的资质[2]，并且在与医疗机构签订的协议中明确约定双方的权责范围，避免因双方权责不清产生争议。

（3）养老机构提供餐饮服務(wù)的资质要求

食品安全工作是养老机构运营过程中不可(kě)忽视的重要内容。《养老机构管理(lǐ)办法》第二十九条规定：“养老机构内设食堂的，应当取得市场监督管理(lǐ)部门颁发的食品经营许可(kě)证，严格遵守相关法律、法规和食品安全标准，执行原料控制、餐具饮具清洗消毒、食品留样等制度，并依法开展食堂食品安全自查。养老机构从供餐单位订餐的，应当从取得食品生产经营许可(kě)的供餐单位订購(gòu)，并按照要求对订購(gòu)的食品进行查验。"

根据前述规定，养老机构自行提供餐饮服務(wù)的，除应取得食品经营许可(kě)证外，还应严格控制食品安全；养老机构从供餐单位订餐的，应当在订餐合同中明确约定双方的权利义務(wù)，并注意核查供餐单位证照，从严把控食品安全。

2. 入住老人照料护理(lǐ)等级与服務(wù)范围

由于不同入住老人的身心状况存在差异，所需要的照料护理(lǐ)等级与服務(wù)内容也各不相同，确定入住老人照料护理(lǐ)等级与服務(wù)范围关系着养老机构在后续提供服務(wù)过程中提供何种标准和程度的养老服務(wù)。入住老人照料护理(lǐ)等级与服務(wù)范围的确定不仅关系到入住老人能(néng)否得到妥善照料；极端情况下，在入住老人出现安全事故等风险事件时，入住老人的照料护理(lǐ)等级与服務(wù)范围也是判断养老机构是否全面履行照料护理(lǐ)义務(wù)、是否存在过错的重要依据。

（1）养老机构应当落实入院评估，确定照料护理(lǐ)等级，并在养老服務(wù)协议中明确约定

《养老机构管理(lǐ)办法》第十五条第一款规定：“养老机构应当建立入院评估制度，对老年人的身心状况进行评估，并根据评估结果确定照料护理(lǐ)等级。"根据前述规定，养老机构应对入住老人的身心状况进行评估，确定照料护理(lǐ)等级。

如何对老人入住前的身體(tǐ)状况和服務(wù)需求进行科(kē)學(xué)评定是养老机构需要重点考虑的问题之一。一方面，老人及家属通常并不具备医疗与护理(lǐ)的专业知识，仅依靠老人及家属自述难以精准识别和判断老人的身心状况；另一方面，实践中，部分(fēn)养老机构在运营过程中发现，老人身心状况及自理(lǐ)能(néng)力通常需要一段时间的细致观察和深入沟通才能(néng)进行准确判断，仅凭借入住前的體(tǐ)检报告，按照“自理(lǐ)、半自理(lǐ)、全护理(lǐ)"的标准提供相应的照顾、护理(lǐ)服務(wù)，可(kě)能(néng)与老人的实际需求存在一定差异。在评估结果无法准确反映老人所需照料护理(lǐ)等级的情况下，养老机构提供的照护范围无法与老人实际需要相匹配，特别是在照护等级低于老人所需照护等级的情况下，老人发生风险事件的可(kě)能(néng)性大幅度增加，养老机构运营风险也相应增加。

有(yǒu)鉴于此，养老机构应当建立规范、科(kē)學(xué)合理(lǐ)的入院评估制度，参照國(guó)家市场监督管理(lǐ)总局、國(guó)家标准化管理(lǐ)委员会发布实施的《老年人能(néng)力评估规范》（GB/T 42195-2022）全面、细致评估老人身心状况，与老人及其家属充分(fēn)沟通，不能(néng)仅依靠自行填写内容或过往體(tǐ)检报告判断老人所需的照料护理(lǐ)等级。

（2）养老机构应当密切关注入住老人身心状况变化，适时对老人身心状况进行重新(xīn)评估，并根据重新(xīn)评估结果及时签订养老服務(wù)合同补充协议

随着老人的生理(lǐ)机能(néng)日益衰减，所需要的照料护理(lǐ)范围和照料护理(lǐ)等级亦随之升高。因此，养老机构需要密切关注老年人身心状况的变化，定期对老人身心状况进行评估，并根据评估结果及时与老人或其代理(lǐ)人签订补充协议，变更照料护理(lǐ)等级。

实践中，部分(fēn)老人或其代理(lǐ)人因对老人身心状况的错误认知、节省养老费用(yòng)等原因，拒绝变更照料护理(lǐ)等级，给养老机构的运营增加了额外负担及风险。一方面，因入住老人身心状况发生变化，实际需要的照料护理(lǐ)范围及程度明显增加，养老机构无法对于老人的实际需求视而不见，但在未收取对应服務(wù)费用(yòng)的情况下，养老机构的成本进一步增加；另一方面，如因原照料护理(lǐ)等级无法满足老人实际需要导致老人发生风险事件，老人及其家属仍可(kě)能(néng)以养老机构未尽到安全保障义務(wù)等理(lǐ)由要求赔偿，给养老机构的运营造成不利影响。

养老机构可(kě)以考虑从以下角度缓释老人及其代理(lǐ)人不同意变更照料护理(lǐ)等级的风险：

1）加强客户筛选：对于老人及其子女基本情况、履约意愿和履约能(néng)力进行了解，降低后续出现争议的可(kě)能(néng)性；

2）明确照护内容：在养老服務(wù)合同中明确约定照料护理(lǐ)等级、服務(wù)内容、服務(wù)方式，形成完整档案；

3）设置对应条款：在养老服務(wù)合同中对于需要变更照料护理(lǐ)等级的情形及拒绝变更的后果进行明确约定；

4）充分(fēn)解释说明：充分(fēn)向老人及其代理(lǐ)人提示养老服務(wù)合同中照料护理(lǐ)等级相关条款及可(kě)能(néng)产生的后果；

5）考虑提前终止：如老人及其代理(lǐ)人拒绝变更照料护理(lǐ)等级并签订补充协议，应与老人及其代理(lǐ)人充分(fēn)协商(shāng)，必要时双方友好协商(shāng)提前终止养老服務(wù)合同；

6）书面提示风险：如老人及其代理(lǐ)人拒绝变更照料护理(lǐ)等级，也拒绝终止养老服務(wù)合同，养老机构应及时向老人及其代理(lǐ)人、亲属送达书面《安全风险告知书》，充分(fēn)告知拒绝变更照料护理(lǐ)等级的风险并明确排除超出原照护等级所引发风险的责任。

3. 入住老人监护人确定问题

（1）入住老人民(mín)事行為(wèi)能(néng)力判定

考虑到老人身體(tǐ)状况和认知能(néng)力处于逐渐下降的过程，老年人辨别自身行為(wèi)和表达真实意愿的能(néng)力也在逐步下降，入住老人存在在入住前或入住期间成為(wèi)无民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人或限制民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人的可(kě)能(néng)性。

如果入住老人属于不能(néng)辨认自己行為(wèi)的无民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人，其与养老机构签订养老服務(wù)协议、支付养老服務(wù)费用(yòng)等民(mín)事法律行為(wèi)均需要其法定代理(lǐ)人代理(lǐ)实施。如果入住老人為(wèi)不能(néng)完全辨认自己行為(wèi)的限制民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人，实施民(mín)事法律行為(wèi)也需要其法定代理(lǐ)人代理(lǐ)或经其法定代理(lǐ)人同意、追认[3]。无民(mín)事行為(wèi)能(néng)力的入住老人单独实施的民(mín)事法律行為(wèi)或限制民(mín)事行為(wèi)能(néng)力的老人实施的超出其年龄、智力、精神健康状况且未经其法定代理(lǐ)人同意或追认的民(mín)事法律行為(wèi)无效。

由于民(mín)事行為(wèi)能(néng)力的判定较為(wèi)复杂，在缺乏专业知识的情况下，仅靠短时间的交流沟通往往无法准确判断拟入住老人的民(mín)事行為(wèi)能(néng)力。為(wèi)防范入住老人独立签订养老服務(wù)协议或实施的其他(tā)民(mín)事法律行為(wèi)被认定為(wèi)无效的风险，建议养老机构在签订养老服務(wù)协议前要求入住老人及家属提供正规司法鉴定机构对于入住老人民(mín)事行為(wèi)能(néng)力的评定结果，并根据与入住老人的现场沟通情况对于老人的民(mín)事行為(wèi)能(néng)力进行具體(tǐ)判断。

（2）入住老人监护人确定

如前所述，如入住老人為(wèi)无民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人或限制民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人，需要其法定代理(lǐ)人签订养老服務(wù)合同，入住老人后续要求调整服務(wù)内容及标准、支付养老服務(wù)费用(yòng)等全部行為(wèi)均需要其法定代理(lǐ)人实施，但如何准确确定入住老人的监护人成為(wèi)养老机构需要考虑的另一个问题。

《民(mín)法典》第二十三条规定：“无民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人、限制民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人的监护人是其法定代理(lǐ)人。"第二十八条规定：“无民(mín)事行為(wèi)能(néng)力或者限制民(mín)事行為(wèi)能(néng)力的成年人，由下列有(yǒu)监护能(néng)力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他(tā)近亲属；（四）其他(tā)愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民(mín)委员会、村民(mín)委员会或者民(mín)政部门同意。"

养老机构需要核实确认养老服務(wù)合同签署主體(tǐ)，确保由入住老人法定代理(lǐ)人签署养老服務(wù)合同。但实践中，陪同入住老人来到养老机构甚至签署养老服務(wù)合同的家属并不一定是入住老人的法定代理(lǐ)人，在是否同意老人入住养老院、养老院位置及品牌、养老服務(wù)级别的选择等问题上，入住老人的法定代理(lǐ)人可(kě)能(néng)与老人的其他(tā)亲属存在不同意见。如养老服務(wù)合同签订主體(tǐ)不是入住老人法定代理(lǐ)人，存在合同效力被挑战的风险。

此外，即使签署养老服務(wù)合同时入住老人為(wèi)完全民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人，但由于老年人的身體(tǐ)状况都在动态变化的过程中，不排除在养老服務(wù)合同履行过程中，入住老人可(kě)能(néng)丧失民(mín)事行為(wèi)能(néng)力，因此，养老机构应提前核实确认入住老人的配偶、子女、其他(tā)近亲属信息，并由入住老人在养老服務(wù)合同中以书面形式确定自己的监护人，一旦入住老人丧失或者部分(fēn)丧失民(mín)事行為(wèi)能(néng)力时，由该监护人履行监护职责[4]。

[注] 

[1] 國(guó)家统计局第七次人口普查主要数据：https://www.stats.gov.cn/sj/pcsj/rkpc/d7c/

[2] 养老机构提供医疗服務(wù)所需资质详见本文(wén)（下篇）第二章节第2部分(fēn)。

[3] 《民(mín)法典》第二十一条第一款规定：“不能(néng)辨认自己行為(wèi)的成年人為(wèi)无民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人，由其法定代理(lǐ)人代理(lǐ)实施民(mín)事法律行為(wèi)。"

第二十二条规定：“不能(néng)完全辨认自己行為(wèi)的成年人為(wèi)限制民(mín)事行為(wèi)能(néng)力人，实施民(mín)事法律行為(wèi)由其法定代理(lǐ)人代理(lǐ)或者经其法定代理(lǐ)人同意、追认；但是，可(kě)以独立实施纯获利益的民(mín)事法律行為(wèi)或者与其智力、精神健康状况相适应的民(mín)事法律行為(wèi)。"

[4] 《民(mín)法典》第三十三条规定：“具有(yǒu)完全民(mín)事行為(wèi)能(néng)力的成年人，可(kě)以与其近亲属、其他(tā)愿意担任监护人的个人或者组织事先协商(shāng)，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分(fēn)丧失民(mín)事行為(wèi)能(néng)力时，由该监护人履行监护职责。"