引言

《中华人民(mín)共和國(guó)公司法（2023修订）》（以下简称“新(xīn)《公司法》"）修订的重要成果之一是结合我國(guó)司法实践的有(yǒu)益探索，并吸收域外法的成熟经验，进一步完善了董事、监事、高级管理(lǐ)人员（以下合称“董监高"）负有(yǒu)的忠实勤勉义務(wù)，其中也对实務(wù)界提出并关注的诸多(duō)问题均作出了切实回应，进一步夯实了以忠实义務(wù)和勤勉义務(wù)為(wèi)核心的董监高义務(wù)和责任體(tǐ)系。

本系列文(wén)章将结合本次修法的新(xīn)增条文(wén)及过往司法实践，围绕哪些主體(tǐ)负有(yǒu)忠实勤勉义務(wù)、忠实勤勉义務(wù)在实践中的基本要求、违反忠实勤勉义務(wù)如何追责等争议话题展开分(fēn)析，以期从争议解决的角度為(wèi)董监高履职提供切实可(kě)行的实操建议。本文(wén)為(wèi)本系列文(wén)章的第一篇，我们将主要聚焦于董事及高管的身份认定问题。

一、事实董事制度的新(xīn)设和重述

（一）现行《公司法》与新(xīn)《公司法》关于董事主體(tǐ)认定标准的变化

《中华人民(mín)共和國(guó)公司法（2018修正）》（以下简称“现行《公司法》"）对于董事的认定，基本采取了形式主义模式中的任命标准：在程序上，第37条规定股东会有(yǒu)权选举、更换非职工代表董事，第44条规定职工代表大会、职工大会或者其他(tā)形式民(mín)主选举产生职工代表董事；在实體(tǐ)上，第146条规定了董事的任职资格，违反该规定的选举、委派或者聘任无效；与此同时，司法实践多(duō)数认為(wèi)董事的认定以公司内部决议為(wèi)准，是否对外完成工商(shāng)登记并不影响董事身份的认定[1]。

我们认為(wèi)，这一形式标准虽然便于识别董事身份，但由此产生的问题是：未经选任、选任过期或者选任存在瑕疵，但实际履行董事职责的人员（以下合称“非形式董事"），是否负有(yǒu)忠实勤勉义務(wù)并承担违反忠实勤勉义務(wù)后的责任？尤其在我國(guó)公司治理(lǐ)普遍不完善、工商(shāng)登记与内部情况有(yǒu)时存在错位的情况下，这一重角色责任、轻行為(wèi)责任的追究机制，将直接导致非形式董事因其身份角色而逃脱其本应承担的行為(wèi)责任[2]，这显然不利于公司治理(lǐ)和公司债权人的保护。

為(wèi)解决形式主义模式下的通行问题，实质主义的立法模式应运而生。后者认為(wèi)，无论是否经正式登记或任命、只要在事实上持续履行董事职责即应认定為(wèi)董事。[3]事实上，在新(xīn)《公司法》修订前，我國(guó)司法实践已经开始积极探索，部分(fēn)案例在说理(lǐ)中尝试引入事实董事的概念来重新(xīn)划定董事义務(wù)及承担相应责任[4]。其中，较為(wèi)明确的阐述是《广西壮族自治區(qū)高级人民(mín)法院民(mín)二庭关于审理(lǐ)公司纠纷案件若干问题的裁判指引》（桂高法民(mín)二〔2020〕19号）第34条的规定：“任何实际上享有(yǒu)或行使董事高管职权的人员，都可(kě)以属于勤勉义務(wù)的责任主體(tǐ)。具體(tǐ)有(yǒu)两类情形：……（2）不显名的实质适格。例如股东、控股股东或实际控制人未在公司中显名任职，但在公司经营中却实际享有(yǒu)管控与决策权，他(tā)们实质上行使了公司董事高管的职权，因為(wèi)股权本身并无直接参与公司经营管理(lǐ)的权能(néng)，故不应简单依据《公司法》第20条来判断其是否滥用(yòng)股东权利而承担相关责任，而是应当以公司法及章程关于董事高管的忠实与勤勉义務(wù)作為(wèi)判断标准。"

在此基础上，新(xīn)《公司法》吸收了前述有(yǒu)益的司法实践，并在立法层面首次引入了域外法上的两类实质董事：事实董事和影子董事。

（二）关于事实董事的认定要件

事实董事是指实际执行董事职務(wù)之人[5]。新(xīn)《公司法》第180条第3款规定，“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事務(wù)的，适用(yòng)前两款规定（即董事义務(wù)）"。

1. 主體(tǐ)要件：限于控股股东、实际控制人

新(xīn)《公司法》第180条第3款将主體(tǐ)限定為(wèi)控股股东和实际控制人，这一立法选择在很(hěn)大程度上是為(wèi)了呼应我國(guó)公司治理(lǐ)的普遍现状：多(duō)数公司的所有(yǒu)者和经营者高度重合，控股股东、实际控制人操纵董事和高管、不当介入公司经营管理(lǐ)，并进而产生实践中最為(wèi)常见的公司治理(lǐ)困境。

但值得关注的是，域外法对于事实董事的认定通常着眼于非形式董事是否从事了董事行為(wèi)，一般并不审查或者限制其主體(tǐ)身份[6]，但新(xīn)《公司法》将事实董事的主體(tǐ)限定在控股股东、实际控制人。由此可(kě)能(néng)带来的问题是，“控股股东/实际控制人"强调行為(wèi)人对公司的支配行為(wèi)（包括投资关系、协议关系和其他(tā)安排）[7]，而“实质董事"则强调行為(wèi)人行使董事职权或指使董事行為(wèi)，二者对于介入公司治理(lǐ)方式的关注点不同，在实践中也并不当然重合。试举一例，作為(wèi)小(xiǎo)股东的國(guó)资股东或财務(wù)投资人向目标公司委派的董事，其履行董事职责很(hěn)可(kě)能(néng)受到股东方的操控，但此时前述小(xiǎo)股东在新(xīn)《公司法》项下并不会承担董事责任。再如，实践中家族企业数量众多(duō)，很(hěn)多(duō)时候实控人的配偶、子女或其他(tā)重要亲属虽不在企业担任董事，但事实上行使董事职权，新(xīn)《公司法》亦未提供向该等主體(tǐ)追究董事责任的路径。由此可(kě)见，这种限定事实上遗漏了非控股股东或实际控制人的行為(wèi)人从事董事行為(wèi)的情形，会部分(fēn)减损事实董事制度的实际效用(yòng)。

2. 行為(wèi)要件：实际执行公司事務(wù)

行為(wèi)人在何种情形下构成事实董事，也即如何理(lǐ)解本条规定的“实际执行公司事務(wù)"，应当是指行為(wèi)人实施公司董事职责范围内的行為(wèi)，具體(tǐ)包括新(xīn)《公司法》第67条或者公司章程规定的董事会职权内的各项事宜。实務(wù)中的情形通常包括以董事身份参与董事会会议表决、以董事身份在公司文(wén)件上签字、作為(wèi)执行董事行使董事会职权等。[8]这也与域外法的经验基本一致[9]。

二、影子董事/高管的认定要件与责任分(fēn)担

（一）关于影子董事/高管的认定要件

新(xīn)《公司法》第192条规定，“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理(lǐ)人员从事损害公司或者股东利益的行為(wèi)的，与该董事、高级管理(lǐ)人员承担连带责任"。由此可(kě)知，影子董事/高管是指公司董事/高管在执行公司事務(wù)时遵循其安排、听从其指令之人[10]，这一概念亦為(wèi)新(xīn)《公司法》首次在立法层面正式引入。

1. 主體(tǐ)要件：限于控股股东、实际控制人

同前述新(xīn)《公司法》中的事实董事规则所述，第192条也将主體(tǐ)限定在了控股股东和实际控制人。如前所述，这种限定身份的立法模式虽响应了实践需求，但也遗漏了非控股股东或实际控制人的行為(wèi)人指示董事/高管行為(wèi)的情形，同样减损了影子董事/高管制度的实际效用(yòng)。

2. 行為(wèi)要件：“指示"+“损害公司或者股东利益"

（1）关于“指示"的认定要点

从内容上来看，是指对他(tā)人进行开导、说服或通过刺激、利诱、怂恿等行為(wèi)，最终促使公司董事/高管接受行為(wèi)人的意图，进而实施某种加害行為(wèi)。值得关注的是，新(xīn)《公司法》第192条的规定相对明晰简洁，删去了一审稿中“利用(yòng)其对公司的影响"的表述，仅保留“指示"这一行為(wèi)要件。故从文(wén)义出发，对于此处“指示"的理(lǐ)解，是否需要考察影子董事/高管的控制力强度、指示或命令的范围、被指示董事习惯性遵循的频次[11]、指示的频次和持续性等因素，法律并未明确，未来将有(yǒu)赖于通过司法实践形成可(kě)资参考的经验。

从方式上来看，指示可(kě)以分(fēn)為(wèi)明示和默示，明示包括书面的决议或批示、聊天记录等[12]；默示又(yòu)分(fēn)為(wèi)推定和沉默，前者是指从行為(wèi)人作出的特定积极行為(wèi)推定其意思表示，应该属于此处“指示"。但对于行為(wèi)人的单纯沉默（消极不作為(wèi)）是否可(kě)以属于“指示"，还需要探讨该条对于影子董事/高管的规制基础是基于公司法项下的忠实勤勉义務(wù)，还是侵权规则在公司法中的具體(tǐ)及特别规定。就后者而言，行為(wèi)人负有(yǒu)的是“教唆他(tā)人实施侵权行為(wèi)"的侵权责任，但因消极的不作為(wèi)不能(néng)成立教唆行為(wèi)，故此时沉默不能(néng)被认定為(wèi)本条的“指示"行為(wèi)。

（2）关于“损害公司或者股东利益"的认定要点

此处“损害公司利益"的认定，主要对应新(xīn)《公司法》第181条至第184条概括并列举的违反忠实勤勉义務(wù)的情形。

此处“损害股东利益"的认定，应当与新(xīn)《公司法》第190条所涉情形一致，均指向狭义的股东利益损害，即不影响公司整體(tǐ)利益的股东利益损害，并不包括因公司利益受损导致的股东利益间接损害。例如损害股东的身份权、知情权、表决权、分(fēn)红权等专属于股东的权利。实務(wù)中常见的具體(tǐ)情形包括“不当地稀释股东的股权"，“在股东会会议的筹办过程中未及时通知股东，使股东未能(néng)行使表决权，从而使公司形成了有(yǒu)损于其利益的决议"[13]等。

（二）路径争议：忠实勤勉义務(wù)的违反还是教唆侵权责任的特别规定？

尽管修法后多(duō)数观点（如参与修法的赵旭东教授与刘斌教授）将新(xīn)《公司法》第192条界定為(wèi)影子董事规则，但与域外法中传统的影子董事规则不同的是，该条仅从法律后果的角度规定了行為(wèi)人对损害公司、股东利益的行為(wèi)与董事承担连带责任，并未同第180条所述，正面确认事实董事负有(yǒu)与形式董事相同的忠实勤勉义務(wù)。因此也有(yǒu)观点认為(wèi)，新(xīn)《公司法》第192条并非影子董事规则，而是侵权法规则在公司法中的具體(tǐ)化和特别规定，即行為(wèi)人负有(yǒu)的是“教唆他(tā)人实施侵权行為(wèi)"的侵权责任。

基于这一法律解释分(fēn)歧，未来在法律适用(yòng)中，行為(wèi)人在承担的责任类型和方式上还可(kě)能(néng)产生包括但不限于如下争议：第一，行為(wèi)人是否承担新(xīn)《公司法》第186条规定的收入归入责任？第二，行為(wèi)人是否须根据新(xīn)《公司法》第191条之规定，对公司外第三人承担赔偿责任？第三，行為(wèi)人是否需承担违反忠实勤勉义務(wù)的行政责任和刑事责任？对于这一系列的争议，都将有(yǒu)待于未来实践的检验，我们也将持续关注，并和读者分(fēn)享。

（三）责任分(fēn)担：影子董事/高管与形式董事/高管的内部责任份额

新(xīn)《公司法》明确，影子董事/高管应“与该董事、高级管理(lǐ)人员"承担连带责任，但关于该连带责任内部份额如何确定，有(yǒu)观点基于控股股东、实际控制人对决策的实质性影响，认為(wèi)应当确立二者间的不真正连带责任，即在对外承担责任后，由影子董事/高管最终在内部关系中承担全部份额。

但相比于这种一刀(dāo)切的责任推定分(fēn)配，参与本次修法學(xué)者的观点更符合多(duō)数人侵权的基本分(fēn)析框架，也可(kě)能(néng)代表未来更主流的裁判趋势：“在责任分(fēn)配方面应当重点考量控股股东和董事、高级管理(lǐ)人员对损害造成的作用(yòng)力和自身过错两方面内容，在个案中具體(tǐ)分(fēn)析二者对损害行為(wèi)产生的作用(yòng)以及自身在主观上的过错程度来确认责任分(fēn)配比例"[14]。依据这一观点，影子董事/高管与形式董事/高管之间很(hěn)可(kě)能(néng)会承担按份连带责任，这样的观点亦有(yǒu)利于董事真正地為(wèi)公司的利益来行使职权，从而促使我國(guó)公司治理(lǐ)实践的进步。

三、关于事实高管认定的司法探索

（一）新(xīn)《公司法》对于事实高管规则的回避

较為(wèi)遗憾的是，相较于新(xīn)《公司法》第192条明确引入了“影子高管"的概念，第180条第3款仅规定了事实董事，而回避了事实高管的情形。这一區(qū)别这属于法律漏洞，亦或是有(yǒu)意排除，有(yǒu)待进一步明确。但一方面，在过往的司法实践中，对于高管的认定在现行《公司法》规定基础上的确存在法院自由裁量的空间；另一方面，在未来的司法实践中，鉴于明确法律依据的缺乏，法院如果拟要求实质承担高管职责、但又(yòu)非形式意义上的高管承担责任，可(kě)能(néng)仍将参照现有(yǒu)做法，更多(duō)依赖于对“高管"概念的个案解释。

（二）司法实践中对于事实高管认定的探索与分(fēn)歧

在既往高管损害公司利益责任纠纷案件中，通常首要的争议问题是案涉员工是否构成公司法定义下的“高管"，但因实践中多(duō)数公司的章程并不会对高管进行明确列举，故如何对新(xīn)《公司法》第265条〔即现行《公司法》第216条，下同〕规定以外的管理(lǐ)层人员主张违反忠实勤勉义務(wù)后的赔偿责任，往往存在极大争议。

结合我们在各地法院的办案经验，目前司法实践中对于高管身份的认定存在两类观点，一类观点认為(wèi)应当严格依据新(xīn)《公司法》第265条的规定进行认定，不进行实质判断或类推解释；另一类观点则主张采实质判断标准进行认定，并发展、细化出多(duō)种审查要素。

1. 坚持文(wén)义解释，严格依据新(xīn)《公司法》第265条认定高管身份

新(xīn)《公司法》第265条第1款明确将高管定义為(wèi)“公司的经理(lǐ)、副经理(lǐ)、财務(wù)负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他(tā)人员"。部分(fēn)司法判例据此认為(wèi)，高级管理(lǐ)人员是一个法定概念，应当采文(wén)义解释路径、严格依据该条进行认定，避免将本来并非高管的劳动者认定為(wèi)高管，不当加重劳动者的负担，造成劳资关系的失衡。即便部分(fēn)工作人员身处管理(lǐ)岗位并享有(yǒu)一定的管理(lǐ)职权，也并不当然地属于公司法意义上的高管范畴。[15]

2. 对新(xīn)《公司法》第265条的进行类推解释，形成高管身份的认定标准

尽管新(xīn)《公司法》第180条第2款暂未明确“事实高管"的规制情形，但在目前的司法实践中，亦有(yǒu)较多(duō)的法院倾向对新(xīn)《公司法》第265条进行类推适用(yòng)，将实际执行高管职務(wù)的人员扩张解释為(wèi)高管，并课以忠实勤勉义務(wù)。根据对既往案例的梳理(lǐ)，司法实践认定构成事实高管的标准主要包括：

（1）对公司整體(tǐ)业務(wù)具有(yǒu)经营决策权的人员[16]；

（2）对公司重要事務(wù)（人事任免/考核、财務(wù)报销/预算/决算、代表公司对外谈判或签署合同）具有(yǒu)决策权的人员，或者担任重要部门的负责人[17]。

在此基础上，通过哪些证据或事实可(kě)以用(yòng)以证明前述标准，我们亦对司法实践中较常见的审查要素做了如下梳理(lǐ)，包括但不限于：

• 劳动合同、任命文(wén)件、聘书等载明的职務(wù)职级信息和工作内容；

• 内部汇报层级、任职部门在公司组织架构所处位置；

• 员工通讯录分(fēn)组信息；

• 名片、邮件签名等对外文(wén)件中的职務(wù)职级信息；

• 薪资待遇是否符合同行业同类高管的水平等。

鉴此，从争议解决角度来看，在此类高管损害公司利益责任纠纷案件中，代理(lǐ)公司的一方可(kě)以强调实质判断标准，从案涉管理(lǐ)层人员对公司整體(tǐ)业務(wù)或重要事務(wù)享有(yǒu)经营决策权等角度着手，论证其属于高管进而对公司负有(yǒu)忠实勤勉义務(wù)；代理(lǐ)员工的一方则可(kě)以强调认定高管身份应当严格坚持文(wén)义解释，随意类推解释将课以劳动者不合理(lǐ)的义務(wù)。从公司内部治理(lǐ)及合规要求的角度来看，建议公司将实质享有(yǒu)一定经营决策权的管理(lǐ)层人员载入章程中，并规范相关的任免程序及内部架构，从而避免管理(lǐ)层人员权责不明以及因此产生的潜在风险。

小(xiǎo)结

本文(wén)主要介绍了法律及司法实践中对于忠实勤勉义務(wù)的责任主體(tǐ)，特别是本次修法中新(xīn)增的事实董事/高管、影子董事/高管的法定范围及认定标准。待新(xīn)《公司法》施行之后，这一新(xīn)增制度的适用(yòng)在未来司法实践中会衍生出哪些争议，又(yòu)会形成怎样的司法裁判标准，尚待实践来检验，本文(wén)仅试图在基于既有(yǒu)办案经验的基础上进行分(fēn)析和试论。但公司治理(lǐ)实践纷繁复杂，衍生的争议案件亦各不相同，我们将保持对这一问题的持续关注，并及时更新(xīn)梳理(lǐ)、以飨读者。

[注] 

[1] 参见（2014）民(mín)申字第2136号、（2019）粤民(mín)申6579号、（2017）京民(mín)终472号、（2009）沪一中民(mín)三（商(shāng)）终字第548号等案例。

[2] 赵旭东：《中國(guó)公司治理(lǐ)制度的困境与出路》，载《现代法學(xué)》2021年第2期。

[3] 邓峰：《普通公司法》，中國(guó)人民(mín)大學(xué)出版社2009年版，第530页。

[4] 参见（2017）最高法民(mín)终869号、（2021）京0116民(mín)初7599号等案例。

[5] 在类似的立法例中，英國(guó)2006年《公司法》第250条规定，所谓董事包括任何占据董事职位之人，而不论其称谓為(wèi)何。《澳大利亚公司法》第9条规定，公司董事是指依法选任的董事、事实上执行董事职務(wù)者，以及董事习惯于听从其指令或意愿者。《新(xīn)加坡公司法》第4条规定，董事包括以任何名义担任公司董事的任何人，以及公司董事或大多(duō)数董事习惯于听从其指示或指令的人，以及候补或替代董事。

[6] 刘斌：《重塑董事范畴：从形式主义迈向实质主义》，载《比较法研究》2021年第5期。

[7] 这种支配行為(wèi)具體(tǐ)分(fēn)為(wèi)：一是投资关系，如“通过投资目标公司的母公司等，实现对该公司的支配"；二是协议关系，如“与公司签订协议彻底控制其原材料来源、销售渠道等，迫使目标公司借此维持存续，进而支配目标公司"，“签订对赌协议后入驻目标公司进行控制"以及“通过与股东或者董事、经理(lǐ)的协议控制公司经营"等；三是其他(tā)安排，如“通过对董事、经理(lǐ)的任免，与公司股东、管理(lǐ)层的亲属关系，作為(wèi)公司实际经营者等支配公司"。

[8] 赵旭东主编：《新(xīn)公司法条文(wén)释解》，法律出版社2024年第1版，第389~390页。

[9] 例如，英國(guó)法的判断标准是，行為(wèi)人是否构成“公司治理(lǐ)框架中的一部分(fēn)"或者“是否具备董事的地位和职责"。

[10] 在类似的立法例中，英國(guó)2006年《公司法》第251条规定，影子董事是指公司董事遵循其指示（directions）或指令（instructions）而行事之人。澳大利亚2001年《公司法》第9条规定，公司的董事包括，（除非表达了相反的意思），一个没有(yǒu)正式被委任為(wèi)公司董事的人，但公司的董事习惯于遵循其指令（instructions）或意愿（wishes）而行事。新(xīn)加坡1993年《公司法》第4条规定，董事包括以任何名义担任公司董事的任何人，以及公司董事或大多(duō)数董事习惯于听从其指示或指令的人，以及候补或替代董事。我國(guó)香港地區(qū)《公司条例》第2条规定，就法人团體(tǐ)而言，影子董事指该法人团體(tǐ)的一众董事或过半数董事惯于按照其指示或指令（不包括以专业身份提供的意见）行事的人。

[11] 丁亚琪：《实质董事的规范结构：功能(néng)与定位》，载《政法论坛》，2022年第4期。

[12] 赵旭东主编：《新(xīn)公司法条文(wén)释解》，法律出版社2024年第1版，第424页。

[13] 赵旭东主编：《新(xīn)公司法条文(wén)释解》，法律出版社2024年第1版，第425页。

[14] 赵旭东主编：《新(xīn)公司法条文(wén)释解》，法律出版社2024年第1版，第425~426页。

[15] 参见（2021）最高法民(mín)申3624号、（2022）京01民(mín)终6951号、（2018）粤01民(mín)终10460号等案例及上海市第一中级人民(mín)法院《审判经验及类案裁判方法通报之损害公司利益责任纠纷案件的审理(lǐ)思路和裁判要点》（2020年第43期）。

[16] 参见（2021）最高法民(mín)申6043号、（2019）最高法民(mín)申2728号、（2021）京01民(mín)终7044号、（2020）京03民(mín)终8429号、（2017）沪01民(mín)终12579号等案例。

[17] 参见（2018）粤民(mín)申10433号、（2022）京03民(mín)终5329号、（2020）粤01民(mín)终4015号、（2020）苏12民(mín)终2050号、（2023）京03民(mín)终3803号、（2020）粤01民(mín)终21724号等案例。