非对称管辖条款(Asymmetric jurisdiction clauses)常见于跨境贷款文(wén)件中，该条款限制借款人一方在提起诉讼时仅可(kě)选择某一特定司法管辖區(qū)的法院，但同时赋予贷款人可(kě)在多(duō)个司法管辖區(qū)选择起诉的权利，具體(tǐ)约定举例如下[1]：

(a) The courts of [England] have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement (including any dispute regarding the existence, validity or termination of this Agreement) or any non-contractual obligation arising out of or in connection with this Agreement;

[英國(guó)]法院对由于本协议产生或与之有(yǒu)关的任何争议(包括关于本协议的存在、效力或终止的争议)或因本协议而产生的或与本协议有(yǒu)关的任何非合同义務(wù)的解决，具有(yǒu)排他(tā)管辖权;

(b) Notwithstanding paragraphs (a) above, no Lender shall be prevented from taking proceedings relating to a Dispute in any other courts with jurisdiction. To the extent allowed by law, the Lender may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions.

尽管有(yǒu)上述(a)段规定，不应阻止贷款人在任何其他(tā)具有(yǒu)管辖权的法院提出与争议有(yǒu)关的法律程序。在法律许可(kě)的范围内，贷款人可(kě)在任何数目的司法管辖區(qū)内同时提起法律程序。

从以上内容可(kě)以看出，非对称管辖条款旨在赋予贷款人在争议解决方面更加多(duō)元化的选择权，这既是跨境融资交易長(cháng)期以来形成的惯例，也有(yǒu)交易各方当事人利益博弈的因素。在融资交易中，贷款人通常处于较為(wèi)强势的地位，该条款能(néng)够更好地保护贷款人利益，也便于贷款人更加灵活地管理(lǐ)跨境诉讼的整體(tǐ)风险。

在跨境融资交易中，非对称管辖条款被广泛应用(yòng)，考虑到借款人和其他(tā)担保提供方的主要资产常分(fēn)布于不同國(guó)家和地區(qū)，该条款的效力能(néng)否得到当地法院的认可(kě)就显得至关重要。

中國(guó)内地法院对非对称管辖条款的效力持肯定态度。最高院于2022年1月24日发布了《全國(guó)法院涉外商(shāng)事海事审判工作座谈会会议纪要》，肯定了涉外商(shāng)事领域中非对称管辖协议的法律效力，明确规定除属于民(mín)事诉讼法已规定专属管辖的特定事项以外，若当事人以显失公平為(wèi)由主张非对称管辖条款无效的，人民(mín)法院不予支持。[2]

事实上，在该纪要发布之前，非对称管辖条款的效力就已得到了各地人民(mín)法院的认可(kě)。

一方面，法院认可(kě)贷款人/债权人拥有(yǒu)在合同约定以外的其他(tā)有(yǒu)管辖权的司法管辖區(qū)提起诉讼的权利。例如由福建省高院二审维持原裁定的(2020)闽72民(mín)初239号案例中，《个人保证书》第9条有(yǒu)如下约定：

“9.1 為(wèi)了船东的利益，并根据下文(wén)第9.4条，每一个担保人特此不可(kě)撤销地同意香港法院拥有(yǒu)排他(tā)管辖权。

……

9.4 第9条中的任何内容均未限制船东就本担保书在任何其他(tā)法院和/或同时在多(duō)个司法管辖區(qū)内向任何个人担保人提起诉讼（包括第三方诉讼）的权利或申请临时救济方法的权利。船东在一个司法管辖區(qū)内取得判决，不妨碍船东在任何其他(tā)司法管辖區(qū)内提起或继续进行诉讼，不论此类诉讼是否以同一诉因為(wèi)依据。"

一审法院在该案的裁定书中指出，“《个人担保书》9.1条、9.4条亦為(wèi)非对称排他(tā)管辖条款，即仅在债权人选择香港法院起诉时，香港法院享有(yǒu)排他(tā)管辖权，但不排除债权人选择香港以外的其他(tā)法院起诉的权利。本案原告未选择香港法院起诉，而是选择厦门海事法院起诉，符合合同约定及内地法律规定"。该案例被最高人民(mín)法院选為(wèi)2020年全國(guó)海事审判典型案例之一，并指出“本案认定非对称管辖权条款有(yǒu)效，體(tǐ)现了对当事人意思自治的充分(fēn)尊重，符合國(guó)际商(shāng)事海事交往的发展趋势和实践需求"。

另一方面，法院也认為(wèi)借款人/担保方应当受到非对称管辖条款的约束和限制，仅能(néng)向合同约定的特定司法管辖區(qū)内提起诉讼。

例如在(2020)京民(mín)终321号案例中，A信托和B公司(作為(wèi)保证人)签订了一份《保证合同》，该合同第7.2条约定了非对称管辖条款，具體(tǐ)约定如下：

“保证人同意(i)為(wèi)了受托人和债券持有(yǒu)人的利益对因本保证协议所产生的或与之相关的争议，香港法院拥有(yǒu)排他(tā)的司法管辖权……及(iii)相应地，其不会主张任何其他(tā)法院更适当或更方便代表其接受任何传票的送达。"

北京高院认為(wèi)，上述约定属于B公司通过《保证合同》对己方起诉的管辖法院进行选择，同意其只能(néng)向香港法院提起与合同有(yǒu)关的诉讼，系B公司依法行使和处分(fēn)其诉讼权利，在不违反级别管辖及专属管辖的情况下，该管辖协议条款合法有(yǒu)效。

香港法院对于非对称管辖条款也持明确支持态度。[2020] HKCFI 322一案是香港法院确认非对称管辖条款有(yǒu)效性的典型案例。在该案中，C银行向D公司提供贷款授信额度，D公司以其名下位于广州市天河區(qū)的多(duō)处房产向C银行提供抵押担保。C银行按约提供了贷款，但D公司未履行还款责任，C在香港法院起诉D公司偿还贷款本息。案涉授信函第34.1条為(wèi)非对称管辖条款：

“(a) Subject to paragraph (c) below, the courts of Hong Kong have exclusive jurisdiction to settle any dispute arising out of or in connection with this Agreement (including a dispute regarding the existence, validity or termination of this Agreement) (a “Dispute").

……

(c) This Clause 34.1 is for the benefit of the Lender only. As a result, the Lender shall not be prevented from taking proceedings relating to a Dispute in any other courts with jurisdiction. To the extent allowed by law, the Lender may take concurrent proceedings in any number of jurisdictions."

香港法院认可(kě)了该条款的有(yǒu)效性，并在C银行申请将香港生效判决到内地执行的相关裁定中指出，若D公司起诉C银行，则其必须在香港起诉，香港法院具有(yǒu)专属管辖权；若C银行起诉D公司，那么其不仅可(kě)以选择在香港起诉，也可(kě)以选择在香港以外其他(tā)有(yǒu)管辖权的法院起诉。

其他(tā)國(guó)家和地區(qū)的法院对待非对称管辖条款的态度各有(yǒu)不同。

英國(guó)長(cháng)期以来一直认可(kě)非对称管辖权条款的效力。例如在A4/2019/3128一案中，《贷款协议》第33.1条约定了非对称管辖，各方同意英國(guó)法院对贷款所涉争议具有(yǒu)管辖权，但贷款人仍可(kě)以在其他(tā)有(yǒu)管辖权的法院提起诉讼。英國(guó)上诉法院认可(kě)了案涉《贷款协议》第33.1条的效力，并指出非对称管辖权条款在英國(guó)被广泛用(yòng)于实现各方合法商(shāng)业目的，且至少已有(yǒu)25年历史。[3]

但包括法國(guó)在内的某些欧盟成员國(guó)法院并不认可(kě)该条款的效力。例如，法國(guó)最高法院在2012年的11-26.022一案中认定非对称管辖条款无效，理(lǐ)由是该条款违反法國(guó)民(mín)法典第1170和1174条以及欧盟《布鲁塞尔一号规约》(Brussels I Regulation, Regulation No 44/2001，该规约是欧盟國(guó)家签署的、仅在欧盟内部通行的欧洲民(mín)诉法律文(wén)件)的规定。[4]2015年，法國(guó)最高法院在一家法國(guó)公司与瑞士一间银行之间的诉讼案件(13-27.264)中再次否定了非对称管辖条款的效力。[5]

尽管非对称管辖条款本身的效力在多(duō)数司法管辖區(qū)得到认可(kě)，但由于非对称管辖条款授予贷款人在不止一个司法管辖區(qū)内起诉的权利，因此对于贷款人而言，还需要考虑依据非对称管辖条款在某一司法管辖區(qū)获得的生效判决是否能(néng)够在另一司法管辖區(qū)得到承认和执行。

就相互承认和执行判决而言，目前中國(guó)与其他(tā)國(guó)家或地區(qū)订立条约的数量极少，故本文(wén)以中國(guó)内地和香港之间相互认可(kě)和执行判决的安排為(wèi)例展开讨论。虽然前文(wén)提及非对称管辖条款本身的效力在内地和香港法院均得到认可(kě)，但该条款授予贷款人可(kě)在多(duō)个司法管辖區(qū)内起诉的权利却与内地和香港之间现行有(yǒu)效的互认和执行民(mín)商(shāng)事判决的制度要求不符，因此依据非对称管辖条款起诉而获得的生效判决很(hěn)难通过现有(yǒu)的司法协助安排在内地与香港之间得到相互认可(kě)和执行。

中國(guó)内地与香港特别行政區(qū)之间在相互认可(kě)和执行判决方面，现行有(yǒu)效的规定是最高院与香港特區(qū)政府于2006年达成的相互认可(kě)和执行民(mín)商(shāng)事案件判决的司法协助安排。就该安排的具體(tǐ)落实，内港两地所颁布的法规如下：

最高院于2008年7月发布了《关于内地与香港特别行政區(qū)法院相互认可(kě)和执行当事人协议管辖的民(mín)商(shāng)事案件判决的安排》(法释[2008]9号，下称“法释9号文(wén)")，法释9号文(wén)于2008年8月1日起生效实施，其中第3条规定，“本安排所称‘书面管辖协议’，是指当事人為(wèi)解决与特定法律关系有(yǒu)关的已经发生或者可(kě)能(néng)发生的争议，自本安排生效之日起，以书面形式明确约定内地人民(mín)法院或者香港特别行政區(qū)法院具有(yǒu)唯一管辖权的协议。"换言之，如果当事人希望依据法释9号文(wén)向内地法院申请认可(kě)并执行某项香港法院做出的生效判决，需要满足案涉书面管辖协议具有(yǒu)唯一管辖权的条件，即香港特别行政區(qū)法院对案件具有(yǒu)唯一管辖权。

香港高等法院于2008年发布了《内地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第597章，下称“强执条例"，经2019年修订)，该条例与法释9号文(wén)同日生效。强执条例第3条(选用(yòng)香港法院协议和选用(yòng)内地法院协议的涵义)第(1)、(2)款也同样规定了管辖协议必须选择香港法院或者内地法律处理(lǐ)争议，并且其他(tā)司法管辖區(qū)的法院无权处理(lǐ)该等争议。[6]

总體(tǐ)而言，香港法院和内地法院基于强执条例和法释9号文(wén)的规定，均明确要求协议管辖条款所约定的法院须符合唯一管辖权的要求，而非对称管辖条款的本质违背了唯一管辖权的要求，因此难以通过强执条例或法释9号文(wén)在对方司法管辖區(qū)得到认可(kě)和执行。

在前文(wén)提到的[2020] HKCFI 322一案中，案涉授信函的管辖条款约定了非对称管辖的内容，虽然香港法院认定非对称管辖条款有(yǒu)效，且C银行已在香港法院获得了胜诉判决，但是在C银行申请该香港判决在内地执行时，香港高等法院却明确拒绝发出用(yòng)于在内地强制执行香港判决的相关证明文(wén)书，理(lǐ)由是授信函中的非对称管辖条款未排除其他(tā)司法管辖區(qū)法院处理(lǐ)该等争议的权利，管辖权具有(yǒu)不确定性，与强执条例第3条“选用(yòng)香港法院协议"中限制唯一管辖权的立法目的不符。

在我们检索到的内地法院有(yǒu)关认可(kě)和执行香港判决的案例中，尚未见到有(yǒu)包含非对称管辖条款的民(mín)商(shāng)事判决在内地法院得到认可(kě)并执行的情形，得以被内地法院认可(kě)并执行的案件中所涉管辖协议基本上均约定了唯一性的排他(tā)管辖，或者虽未明确约定唯一性管辖但也不含非对称管辖的内容。例如，在(2018)沪认复1号案件中，E银行与李某签订《担保书》，《担保书》第29条明确约定“担保人不可(kě)撤销地接受香港法院的专属司法管辖权"，故上海高院认定双方在签订协议时已经以书面形式明确约定香港法院对涉诉争议具有(yǒu)唯一管辖权，符合法释9号文(wén)所述的“书面管辖协议"的要求；再如(2019)京04认港4号案件中，交易各方签订了一份《框架协议》，《框架协议》第10.2条约定“各方不可(kě)撤销的同意香港特别行政區(qū)法院拥有(yǒu)唯一的司法管辖权"，法院也认為(wèi)符合法释9号文(wén)规定。由此可(kě)见，内地法院与香港法院的态度总體(tǐ)保持一致，要求协议所约定的管辖权具有(yǒu)唯一性。

值得关注的是，就目前内港两地互认和执行民(mín)商(shāng)事案件判决的立法趋势来看，管辖权唯一性的限制将会被突破。2019年，最高院与香港特區(qū)签署了《关于内地与香港特别行政區(qū)法院相互认可(kě)和执行民(mín)商(shāng)事案件判决的安排》(下称“2019年安排")。2019年安排删去了法释9号文(wén)和强执条例中对于司法管辖权需具有(yǒu)的唯一性要求，这意味着非对称管辖条款将不再成為(wèi)两地之间互认和执行民(mín)商(shāng)事判决的阻碍。截至本文(wén)发布之日，上述2019年安排暂未在内港两地生效实施，待2019年安排正式生效实施后，预计非对称管辖条款在内港两地互认与执行判决领域将会得到认可(kě)。

在跨境融资交易中，非对称管辖条款為(wèi)贷款人在争议解决方面带来了较高的灵活性，且该条款的效力在大部分(fēn)司法管辖區(qū)得到认可(kě)，但不可(kě)否认的是，非对称管辖条款也可(kě)能(néng)会给跨境承认与执行生效判决带来一定程度上的障碍。有(yǒu)鉴于此，在确定相关融资文(wén)件的管辖条款时，贷款人应结合借款人和担保方的营业地、主要资产所在地以及诉讼便利性和效率性等一系列因素综合考虑是否设置非对称管辖条款。

筆(bǐ)者拟通过以下案例，讨论在现行法律框架下设置非对称管辖条款与否对于贷款人在诉讼和执行阶段的不同影响：

假设贷款人甲為(wèi)一家香港银行，借款人乙為(wèi)一家香港公司，甲银行向乙公司提供一筆(bǐ)贷款，贷款合同约定选择香港法院对争议进行管辖。保证人丙為(wèi)一家中國(guó)内地公司，主要资产位于中國(guó)内地，其就乙公司对甲银行的还款义務(wù)提供公司保证。

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假设甲银行提供贷款后乙公司未能(néng)按时还款，甲银行拟将丙公司诉至法院以实现其在保证合同项下的权利时，保证合同的管辖条款有(yǒu)以下几种情形：

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从上述表格比对中可(kě)以看出，在不同情形之下，诉讼程序的效率性和担保实现的便利性二者难以兼得。当保证合同包含非对称管辖条款时，贷款人无论是如情形②选择在内地法院起诉，还是如情形④在香港法院起诉并在内地法院提起平行诉讼，其效果与保证合同不包含非对称管辖条款且约定内地法院具有(yǒu)唯一管辖权(即情形①)基本相同。因而通常情况下贷款人会倾向于在保证合同中约定非对称管辖从而将选择权保留至采取诉讼行动时，而不是在合同订立阶段约定某一地法院具有(yǒu)唯一管辖权。