上篇回顾

在《革故鼎新(xīn) 未雨绸缪——谈公司实际控制人及控股股东应如何理(lǐ)解和应对<公司法>的新(xīn)修订（一）》中，我们剖析了《公司法》的新(xīn)修订对实际控制人及控股股东责任与风险的影响。我们将在本篇中继续围绕《公司法》的新(xīn)修订，对实际控制人及控股股东在股权结构设计、对外投资及内部重组方面的关注要点进行探讨。

二、实际控制人及控股股东在股权结构设计、对外投资及内部重组中的关注要点

新(xīn)《公司法》的修订对公司股权结构设计、对外投资及内部重组也带来了各方面的影响，实际控制人及控股股东应予以关注，并提前在公司经营管理(lǐ)和资本运作过程中对相应制度予以合理(lǐ)考量。

1. 增设横向法人人格否认制度

新(xīn)《公司法》第二十三条规定，股东利用(yòng)其控制的两个以上公司滥用(yòng)公司法人独立地位和股东有(yǒu)限责任，逃避债務(wù)，严重损害公司债权人利益的，各公司应当对任一公司的债務(wù)承担连带责任。此修订横向扩展了公司法人人格否认制度的适用(yòng)范围，或将对司法实践产生实质影响。

此前，部分(fēn)实际控制人及控股股东存在利用(yòng)其控制的多(duō)个法人主體(tǐ)逃避债務(wù)、规避股东责任或损害第三人权利的情形，往往通过设计合资、代持、夹层公司持股等复杂的股权结构以分(fēn)散底层公司的运营风险。之前在一人公司的情况下，由于举证责任的倒置，还可(kě)能(néng)具备适用(yòng)法人人格否认制度的空间，从而追究实际控制人及控股股东责任；但对于股权和层级相对复杂的同一體(tǐ)系内的多(duō)家关联公司而言，被侵害利益方往往较难在案件中成功举证证明这些公司的法人人格否认。新(xīn)《公司法》实施后，横向法人人格否认制度可(kě)以作為(wèi)裁判的依据，争议解决机构将从更為(wèi)实质的层面审查是否存在法人人格否认的情况，即如果实际控制人及控股股东控制的多(duō)家公司之间存在财产、资金、业務(wù)、人员、机构等往来或独立性欠缺的情况，则有(yǒu)较大可(kě)能(néng)会被认定為(wèi)横向法人人格否定。因此，為(wèi)控制风险或降低责任的相关内部股权结构设计和经营管理(lǐ)安排将面临挑战。

2. 股权对外转让的内部决议机制发生变化

新(xīn)《公司法》第八十四条对有(yǒu)限公司股权对外转让的内部决议机制作出了一系列调整，取消其他(tā)股东的同意要求，股东对外转让股权仅受限于其他(tā)股东的优先購(gòu)买权，转让股东应将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他(tā)股东，其他(tā)股东自接到书面通知之日起三十日内未答(dá)复的，视為(wèi)放弃优先購(gòu)买权。此项修订简化了股东对外转让股权的流程，强调了股东的转股自由，同时允许股东在公司章程中进行例外约定，更好地體(tǐ)现了意思自治原则。

由于控股股东在对外转让所持公司股权时仍将受到小(xiǎo)股东优先購(gòu)买权的限制，建议控股股东及时考虑在公司章程、股东协议中，对控股股东对外转让股权的事宜做出详细约定或修改。例如：删除此前约定的对外股权转让的其他(tā)股东同意机制；约定小(xiǎo)股东对控股股东对外转让股权事宜放弃优先購(gòu)买权；在小(xiǎo)股东行使优先購(gòu)买权时，除了约定答(dá)复期限外，还可(kě)对行使优先購(gòu)买权的方式和内容等做出具體(tǐ)约定，若未按照约定的答(dá)复方式和内容履行，将被视為(wèi)放弃优先購(gòu)买权并设置相关违约责任等。前述约定，可(kě)以督促小(xiǎo)股东尽快、规范行使优先購(gòu)买权，避免出现小(xiǎo)股东借行使优先購(gòu)买权而阻碍、拖延控股股东对外转股的情况。

此外，新(xīn)《公司法》实施后，需进一步关注市场监督管理(lǐ)部门对股权转让项下公司其他(tā)股东放弃行使优先購(gòu)买权事宜的审查尺度，例如是否仍需全體(tǐ)股东作出股东会决议明确放弃优先購(gòu)买权、在股东不配合签署决议的情况下如何提供材料以证明其他(tā)股东已被视為(wèi)放弃优先購(gòu)买权等。市场监督管理(lǐ)部门的审查尺度、公司需要提交的变更文(wén)件及证明材料内容均有(yǒu)待进一步明确。

3. 明确双重股东代表诉讼制度

现行公司法第一百五十一条规定了股东代表诉讼制度，当公司利益受到侵害而公司不能(néng)或怠于起诉时，公司股东有(yǒu)权為(wèi)了公司利益以自己的名义提起诉讼。新(xīn)《公司法》第一百八十九条在现行公司法的基础上，明确了双重股东代表诉讼制度：公司全资子公司的董监高或他(tā)人侵犯所涉子公司的合法权益造成损失的，有(yǒu)限公司的股东、股份公司连续一百八十日以上单独或者合计持有(yǒu)公司百分(fēn)之一以上股份的股东，可(kě)以提起股东代表诉讼。前述规定旨在顺应公司集团化背景下，母子公司架构中普遍存在的中小(xiǎo)股东权益被限制的问题。

在公司集团化背景下，全资子公司的公司治理(lǐ)往往遵从母公司的公司治理(lǐ)架构，真正掌握子公司业務(wù)决定权和经营权的，往往是母公司的实际控制人及控股股东或由其控制的董监高。当子公司的利益被侵害而母公司怠于行使股东权利时，母公司的股东（尤其是话语权有(yǒu)限的中小(xiǎo)股东）会因此间接遭受损失。新(xīn)《公司法》扩大了股东代表诉讼制度的适用(yòng)范围，对于全资子公司的董监高履职有(yǒu)了更进一步的约束。当然，全资子公司是否包括全资孙公司，以及非全资的控股子公司是否可(kě)以规避或减少该等风险，还有(yǒu)待司法实践进一步明确。此外，结合上文(wén)提及的“事实董事"制度，如果实际控制人及控股股东损害全资子公司利益，股东双重代表诉讼的效用(yòng)可(kě)能(néng)还有(yǒu)进一步拓展适用(yòng)的空间。

4. 增设类别股制度

新(xīn)《公司法》第一百四十四条及第一百四十五条增设了股份公司的类别股制度，规定非上市股份公司可(kě)以发行下列与普通股权利不同的类别股：（一）优先或者劣后分(fēn)配利润或者剩余财产的股份；（二）每一股的表决权数多(duō)于或者少于普通股的股份；（三）转让须经公司同意等转让受限的股份；（四）國(guó)務(wù)院规定的其他(tā)类别股；上市公司不得发行前述第（二）、（三）项所列的类别股，上市前已发行的除外。前述规定对现行公司法项下“同股同权"的基本原则进行了重大突破，这一突破性的规定增加了股份公司在股权结构设计上的灵活性，有(yǒu)利于以股份公司為(wèi)载體(tǐ)开展投融资活动。

第（一）类财产分(fēn)配型类别股可(kě)对应投融资项目中常见的优先分(fēn)红权及优先清算权：在投融资交易中，股东之间可(kě)以对公司的利润分(fēn)配优先顺位进行自由约定，但除协议约定外，此前往往还需要公司股东配合，按约定在公司层面作出关于利润分(fēn)配的决议。增设该类别股则為(wèi)优先分(fēn)红权的适用(yòng)进一步提供了法律依据，通过该类股权设计和公司章程的约定，股东可(kě)以直接享受优先股的相关权利。对于优先清算权而言，虽然投资者往往会要求约定优先清算顺位，但受限于现行公司法关于清算情形下公司财产的分(fēn)配制度，实践操作中往往还是需要按照法律规定先按股东出资比例进行分(fēn)配，之后再按照协议约定的优先清算顺位进行调整。新(xīn)《公司法》增设的该类别股可(kě)以有(yǒu)效突破历史上对于优先清算权分(fēn)配顺位的限制，更加有(yǒu)利于保障投资人的利益。

第（二）类表决权型类别股可(kě)对应公司治理(lǐ)中的特殊表决权：新(xīn)《公司法》规定非上市股份有(yǒu)限公司可(kě)发行每一股的表决权数多(duō)于或少于普通股的股份，為(wèi)股份公司设计差异表决权提供了法律依据。对于控股股东而言，即使在股份比例被稀释、达不到绝对控股情况下，也可(kě)以通过类别股的设计為(wèi)自身争取在公司重大事项上的绝对表决权；对于投资者而言，则可(kě)以通过持有(yǒu)该类别股而对特定公司事项享有(yǒu)一票否决权。

第（三）类限制转让型类别股可(kě)对应股份转让限制条款：例如控股股东及员工持股平台的转让限制、投资人股东不得向公司竞争对手转让股份等。除公司同意外，新(xīn)《公司法》用(yòng)“等"的形式為(wèi)转让否决权、间接转让限制、锁定期等股份转让限制预留了空间。该类别股的设计，可(kě)以从制度和程序方面加强对限制转让股份的管理(lǐ)，在一定程度上可(kě)以避免股东违约突破转股限制而其他(tā)股东仅能(néng)通过事后追究违约责任，但无法要求回转股权的风险。

第（四）类其他(tā)类别股為(wèi)兜底性约定：给类别股留存政策调整的灵活空间。

虽然在新(xīn)《公司法》语境下类别股相关规范仅适用(yòng)于股份公司，并未及于有(yǒu)限公司，但有(yǒu)限公司仍可(kě)延续此前惯例，在公司章程/交易文(wén)件中对于股东权利进行特殊约定。对于非上市股份公司而言，交易文(wén)件项下关于特殊股东权利的约定将更具有(yǒu)灵活性。

基于此，我们提示实际控制人及控股股东注意，在进行投融资交易的过程中，应注意相应股东特殊权利条款与新(xīn)《公司法》的衔接，或可(kě)将部分(fēn)已获新(xīn)《公司法》认可(kě)的类别股对应的股东特殊权利在公司章程或交易文(wén)件中进行约定或调整，或者考虑在非上市股份公司中通过类别股的方式提升对公司的控制权。

5. 公司原则上不得非同比例减资

现行公司法下并未明确规定公司是否可(kě)以非同比例减资。实践中，部分(fēn)地區(qū)的市场监督管理(lǐ)部门拒绝配合办理(lǐ)非同比例减资，為(wèi)部分(fēn)股东通过减资方式退出公司带来一定的实操障碍。新(xīn)《公司法》第二百二十四条规定，除法律另有(yǒu)规定、有(yǒu)限公司全體(tǐ)股东另有(yǒu)约定或股份公司章程另有(yǒu)规定外，公司减少注册资本应当按照股东出资比例相应减少。即公司原则上不得非同比例减资，但也设置例外情形，回应了实践中通过股东意思自治，在股东协议或者公司章程中约定将定向减资作為(wèi)回購(gòu)/对赌等商(shāng)业条款的执行机制的诸多(duō)需求，為(wèi)前述商(shāng)业惯例提供了制度空间。

基于此，我们提示实际控制人及控股股东在投资项目退出时，关注是否可(kě)能(néng)涉及特定情形下的减资需求。如需通过定向减资实施退出的，则需要与公司的全體(tǐ)股东签署相关文(wén)件，并在公司章程中对定向减资机制作出详细约定。

6. 限制交叉持股

新(xīn)《公司法》第一百四十一条规定，上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。该条款与现行的上市公司监管规则相匹配，旨在规制上市公司经营管理(lǐ)层利用(yòng)交叉持股架空公司股东权利，避免内部绝对控制的行為(wèi)。

需提示实际控制人及控股股东关注的是，该条款对于上市公司的部分(fēn)资本运作可(kě)能(néng)造成一定限制。在上市公司想要将其股东下翻至上市公司體(tǐ)系内的场景下（即通过内部重组将股东的资产纳入上市公司范畴），若由上市公司直接購(gòu)买其股东的股权，则会形成交叉持股的局面。在这种情况下，只能(néng)由上市公司股东先进行内部重组，将其持有(yǒu)的上市公司股份转让至其他(tā)未持有(yǒu)上市公司股份的主體(tǐ)名下，再由上市公司購(gòu)买其股东的股权。

7. 股份公司原则上不得為(wèi)他(tā)人取得公司股份实行财務(wù)资助

新(xīn)《公司法》第一百六十三条规定，股份公司原则上不得為(wèi)他(tā)人取得本公司或其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他(tā)财務(wù)资助，除非：（1）為(wèi)实施员工持股计划；（2）经股东会或董事会决议，但财務(wù)资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分(fēn)之十。

我们提示实际控制人及控股股东，新(xīn)《公司法》实施后，若有(yǒu)对其自己或特定人员持有(yǒu)公司股份实行财務(wù)资助之计划，应提前拟定方案并通过内部决议满足内部管理(lǐ)的程序性要求。如果违反该等规定给公司造成损失的，负有(yǒu)责任的董监高、控股股东和实际控制人将承担赔偿责任。

8. 限售期内出质股份后质权人不得行使质权

新(xīn)《公司法》第一百六十条第三款规定，股份公司股份在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权。根据文(wén)意理(lǐ)解，股份公司的股东在限售期内可(kě)出质股权，但相应质权人在限售期内不得行使质权。

在此前的监管规则和司法实践中，多(duō)数认為(wèi)处于限售期的股份可(kě)以强制执行，且通过司法拍卖的方式被动处置的股份不受限售期和减持规定限制。新(xīn)《公司法》的上述规定，我们理(lǐ)解主要是為(wèi)了避免公司股东以主动进行股份质押的方式创造被动转让公司股份的机会，从而绕开限售期的约束。

但是，基于对“不得行使质权"的不同理(lǐ)解，新(xīn)《公司法》的此项修订可(kě)能(néng)有(yǒu)不同的解释。从广义上理(lǐ)解，此项修订不仅限制了质权人要求对质押股份进行处置、从而使质押股份被动发生权利转移的权利，还限制了质权人起诉出质人或启动实现担保物(wù)权程序的权利。但在此种情况下，质权人之外的第三方债权人仍可(kě)通过司法途径要求拍卖质押股份并以拍卖所得价款获得受偿，该等广义解释反而可(kě)能(néng)对质权人享有(yǒu)的优先受偿权造成不利影响。从狭义上理(lǐ)解，此项修订仅要求质权人不得对质押股份进行处置从而导致质押股份权属发生转移，但不应限制质权人起诉出质人或者启动实现担保物(wù)权的特别程序。我们理(lǐ)解，上述狭义理(lǐ)解与目前的普遍实践较為(wèi)接近，但此项修订在实践中的具體(tǐ)适用(yòng)仍有(yǒu)待相关司法解释进一步明确。

下期预告

我们将在下一期文(wén)章中，重点提示实际控制人及控股股东关注《公司法》的新(xīn)修订对公司内部治理(lǐ)结构的潜在影响。新(xīn)《公司法》一方面為(wèi)实际控制人及控股股东设计公司治理(lǐ)结构提供了更精简、更灵活的选择，另一方面也对公司内部管理(lǐ)提出了更严格的要求。