上期回顾

上篇中我们讨论了EPC总承包合同中的内容传导给分(fēn)包商(shāng)的三种模式，并对典型的实體(tǐ)性条款进行分(fēn)析，具體(tǐ)包括“分(fēn)包商(shāng)"定义、风险问题及合规问题。本文(wén)将继续就典型条款进行分(fēn)析，并给出相关建议，以资参考。

4、业主指定条款

近年来的境外電(diàn)力项目中，业主往往会直接干预总包商(shāng)和分(fēn)包商(shāng)之间的合同关系，一个典型體(tǐ)现是业主会对分(fēn)包合同所必须包含的条款提出要求。例如：

- 分(fēn)包商(shāng)应保障和维护业主在EPC合同项下的权利和利益；

- 分(fēn)包商(shāng)应当允许总包商(shāng)、业主、融资方开展EPC合同相关条款所规定的检验和测试；

- 分(fēn)包商(shāng)应按照相关约定向其人员、雇员、供应商(shāng)和分(fēn)包商(shāng)及时支付应付款项；

- 分(fēn)包商(shāng)应将其在实施分(fēn)包工作过程中所制作的相关文(wén)件下的知识产权许可(kě)给业主；

- 分(fēn)包商(shāng)不得在工程和货物(wù)上设置任何权利负担和留置；

- 在未经总包商(shāng)事先书面同意的情况下，分(fēn)包商(shāng)不得将其在分(fēn)包合同项下的权利和义務(wù)进行转让；在未经总包商(shāng)事先书面同意的情况下，分(fēn)包商(shāng)不得进行分(fēn)包；

- 在业主由于承包商(shāng)的过错而终止EPC合同的情况下，分(fēn)包商(shāng)应允许并配合承包商(shāng)将承包商(shāng)在分(fēn)包合同项下的权利和义務(wù)转让至业主。

既然EPC合同明确提出上述要求，总包商(shāng)在订立分(fēn)包合同时应注意将上述条款體(tǐ)现在分(fēn)包合同当中。实际上，在上述条款所體(tǐ)现的内容上，总包商(shāng)和业主的利益严格来说是一致的。确保分(fēn)包商(shāng)实现上述要求，本身也是总包商(shāng)顺利履约的基础和前提。

5、业主“穿透支付"问题

近年来，大型電(diàn)力项目的业主往往会在EPC合同中规定“穿透支付"机制，即如果总包商(shāng)未能(néng)及时向分(fēn)包商(shāng)支付到期应付款项，业主有(yǒu)权直接向分(fēn)包商(shāng)付款，此后总包商(shāng)应向业主全额补偿业主代付的款项。

从以往项目实践来看，该机制在项目执行过程中有(yǒu)可(kě)能(néng)给总包商(shāng)造成被动局面，主要问题在于分(fēn)包商(shāng)主张的款项是否到期应付，如果应付该付多(duō)少，往往本身就在总包商(shāng)和分(fēn)包商(shāng)之间存在争议，分(fēn)包商(shāng)主张的款项并不一定是其应得的。业主代付之后，再找总包商(shāng)追索，总包商(shāng)就比较被动。

但从业主角度而言，其制定“穿透支付"机制的意图是可(kě)以理(lǐ)解的。业主并不希望因為(wèi)总包商(shāng)未能(néng)及时给分(fēn)包商(shāng)付款，而导致分(fēn)包商(shāng)的工作受到影响，进而影响整个工程的完工。此外，不排除一些分(fēn)包商(shāng)会采取合同之外的救济，例如前往政府部门、行业协会等投诉上访，会给业主造成危害。但由于业主以项目完工為(wèi)最大利益，且代付之后可(kě)以找总包商(shāng)索赔，因此业主并不会有(yǒu)充分(fēn)的动机去替承包商(shāng)考虑例如相关款项是否应付、分(fēn)包商(shāng)是否存在过错等问题。

对此，总包商(shāng)可(kě)能(néng)的应对措施包括三个方面。一是首先得注重EPC合同的谈判，在EPC合同中给业主设置“穿透支付"的前提条件，例如相关款项在总包商(shāng)和分(fēn)包商(shāng)之间不存在争议、拖延付款已造成关键路径（critical path）的延迟，以及承包商(shāng)未能(néng)提出令业主满意的旨在确保不会耽误工期的解决方案等等。二是要在分(fēn)包合同中做好付款环节的衔接，尤其是在账期、付款的先决条件方面要设置稳妥的安排。以往的某些分(fēn)包合同中会直接明了地将总包商(shāng)收到业主支付的相应款项作為(wèi)总包商(shāng)向分(fēn)包商(shāng)支付相应款项的前提（即“Pay-when-paid"和“Pay-if-paid"条款），但这类条款的效力和可(kě)执行性在个别法域的司法实践中不被认可(kě)，因此在付款的传导上还需要做一些具體(tǐ)细致的工作。三是若EPC合同将“穿透支付"限制在没有(yǒu)争议的金额范围内，则在项目执行过程中，总包商(shāng)对分(fēn)包商(shāng)请求支付的款项有(yǒu)争议的，要及时提出合理(lǐ)争议。

6、质保问题

分(fēn)包合同中应当注意的质保问题主要涉及质保的标准、存续和可(kě)转让性。在质保的标准方面，业主通常会在EPC合同中要求总包商(shāng)应从所有(yǒu)的分(fēn)包商(shāng)和供货商(shāng)处获得质保，且质保的范围应涉及和涵盖构成EPC工程的材料、设备和工艺；且此类质保应符合國(guó)际電(diàn)力行业的惯常标准，并符合业主提出的具體(tǐ)要求（通常在EPC合同附件中规定）。

在质保的存续方面，首先，EPC合同通常要求分(fēn)包商(shāng)和供货商(shāng)提供的质保期不得短于EPC合同项下缺陷责任期（包括经延長(cháng)的缺陷责任期）；其次，对于重要部件，EPC合同中通常会规定具體(tǐ)的质保期限，例如光伏项目中，某些业主会针对光伏组件、逆变器、支架系统、清洁机器人等分(fēn)别设置单独的质保期限。这些具體(tǐ)要求都需要对相应的分(fēn)包商(shāng)和供货商(shāng)适用(yòng)。

在质保的可(kě)转让性方面，EPC合同通常要求分(fēn)包商(shāng)和供货商(shāng)提供的质保具有(yǒu)可(kě)转让性，即可(kě)以向业主、融资方及其各自指定的实體(tǐ)进行转让，而无需取得分(fēn)包商(shāng)的事先同意。可(kě)转让性要求也需要在分(fēn)包合同里體(tǐ)现。

7、缺陷问题

缺陷责任问题和上述质保问题重合，缺陷责任期和保修/消缺义務(wù)实际上就是上文(wén)所提到的质保问题。除此之外，涉及向分(fēn)包商(shāng)和供货商(shāng)传导的机制主要是系列缺陷（Serial Defects）、潜在缺陷（Latent Defects）、超長(cháng)缺陷责任期问题。

系列缺陷主要是指同一种缺陷在一定比例的同种产品中存在，或者是某种产品全球供货量中的一定比例出现了同一缺陷。其制度上的特殊性主要在于如下方面：

- 一是相较于基本的缺陷责任期而言，系列缺陷适用(yòng)的责任期更長(cháng)，例如在项目商(shāng)业运营日之后的5年甚至10年。该缺陷责任期/保修期本身要与供货商(shāng)进行谈判并在供货合同中明确；

- 二是结合系列缺陷的定义，在電(diàn)力项目中，在判断是否构成系列缺陷的问题上，不同部件适用(yòng)的比例不同；这一比例本身要与不同的部件供货商(shāng)进行谈判并在供货合同中明确；

- 三是某个缺陷是否构成系列缺陷（换言之是否符合系列缺陷的定义，例如是否达到了同种产品中的规定百分(fēn)比，是否有(yǒu)客观材料表明全球供应量中一定比例以上的产品都存在该种缺陷），本身可(kě)能(néng)存在一个认定的机制。是业主或者承包商(shāng)均有(yǒu)权认定，还是由业主和承包商(shāng)共同认定，这一内容是需要以相应的方式體(tǐ)现在供货合同当中的；

- 四是系列缺陷往往有(yǒu)其专门的处置流程。例如在认定存在系列缺陷后，承包商(shāng)要启动调查机制，查明系列缺陷的根源以及受影响的部件范围，并向业主报告，这其中不可(kě)避免地涉及供货商(shāng)的配合工作，需要在供货合同中體(tǐ)现；

- 五是系列缺陷的处理(lǐ)方式。在发现系列缺陷后，承包商(shāng)负责修理(lǐ)和更换的部件范围是什么，EPC合同中会有(yǒu)具體(tǐ)规定，该规定需在供货合同中相应體(tǐ)现。

潜在缺陷通常是指常规的缺陷责任期/质保期届满前即存在的缺陷，且该类缺陷无法通过合理(lǐ)目视检验发现，且因该等缺陷造成了電(diàn)厂的损失。其制度上的特殊性主要在于适用(yòng)更長(cháng)的缺陷责任期/保修期，即如果业主合理(lǐ)认為(wèi)潜在缺陷对工程构成重大影响，则承包商(shāng)需要在更長(cháng)的期限内（通常会显著長(cháng)于常规的缺陷责任期/质保期）承担消缺/保修责任。潜在缺陷的相关机制需传导给分(fēn)包商(shāng)和供货商(shāng)。

最后，一些國(guó)家的法律会设置超長(cháng)缺陷责任期要求（例如十年责任期），超長(cháng)责任期往往是针对影响结构或土木(mù工程的完整性、稳定性或安全性的缺陷，或导致電(diàn)厂部分(fēn)或全部垮塌的缺陷。针对此类缺陷，EPC承包商(shāng)自临时验收完成之日起的一个相当長(cháng)的期限内（例如十年）承担缺陷责任。这类超長(cháng)责任期是需要传导给相应的分(fēn)包商(shāng)的。

三、几点提示

由于篇幅所限，本文(wén)难以就境外独立发電(diàn)项目中EPC合同和分(fēn)包合同的传导要点做全面的梳理(lǐ)。对于本文(wén)所讨论的问题，结合我们的项目经验，我们有(yǒu)如下几点建议和提示，以期对从事同类项目的中國(guó)企业提供参考：

(1) EPC合同和分(fēn)包合同在实體(tǐ)性条款上的传导，除上文(wén)所列举的几点之外，还涉及许多(duō)其他(tā)的重要内容。而除了实體(tǐ)性条款的传导之外，同等重要的是程序性条款的传导，例如索赔程序和索赔限制（典型的内容包括近年来独立发電(diàn)项目惯常采用(yòng)的“同等救济要求"等）、暂停和终止机制、争议解决程序、分(fēn)包合同的转让等；

(2) 在具體(tǐ)项目中，如何设置EPC合同和分(fēn)包合同的传导机制，除了一般性原则的指导外，更重要的是要基于具體(tǐ)项目的EPC合同文(wén)本来梳理(lǐ)和判断，為(wèi)此，商(shāng)務(wù)侧、技术侧、法律侧都需要对EPC合同文(wén)本进行全面掌握和细致梳理(lǐ)；

(3) 尽管如何在分(fēn)包合同中设置传导机制取决于总包合同的具體(tǐ)规定，但总包合同和分(fēn)包合同的影响是相互的而不是单向的，EPC承包商(shāng)在总包合同谈判时，就要着眼于分(fēn)包安排，例如EPC总包合同中的账期、保函、开工机制、质保期如何设置和谈判，是与具體(tǐ)的分(fēn)包安排相联系的；而总包合同中某些条款能(néng)否接受，也取决于分(fēn)包合同中相应机制的可(kě)谈性或者可(kě)谈程度；与此相关的，EPC承包商(shāng)要在项目初期就要开始考虑分(fēn)包安排的问题（包括传导问题）；

(4) 尽管本文(wén)讨论的是EPC总包合同和分(fēn)包合同的传导问题，但对于EPC承包商(shāng)而言，更為(wèi)根本的是首先要争取订立一个相对有(yǒu)利的EPC总包合同，从而為(wèi)总包商(shāng)的项目履约和盈利争取更大的空间；

(5) 如上文(wén)所述，EPC合同向分(fēn)包合同的传导所涉及的许多(duō)问题不是十分(fēn)直白和直接的，而是涉及分(fēn)解和转化工作（尤其是商(shāng)務(wù)侧和技术侧的分(fēn)解和转化工作），需要统筹考虑，也需要商(shāng)務(wù)侧、技术侧、法律侧进行协同工作、共同努力。