前言

私募基金“募投管退"等各阶段时常经历来自市场、政策及监管等种种不确定风险，这期间不仅基金管理(lǐ)人付出了大量的人力、物(wù)力以保障基金的正常运行和基金财产的安全，投资者也在默默期待取得理(lǐ)想的投资收益，而清算退出正是私募基金管理(lǐ)人与投资者迎来最终投资结果的阶段，清算完毕也意味着私募基金生命的终结，其重要性对于各方来说不言而喻。

一、私募基金清算的意义

私募基金的清算完毕代表着基金管理(lǐ)人、托管人及投资者等多(duō)方主體(tǐ)间法律关系的正式终结，对基金管理(lǐ)人、托管人而言，基金清算后将大幅减少其在投后管理(lǐ)中所投入的精力，且所应对的监管也会相应减少；对投资者而言，在基金清算后可(kě)以取回现有(yǒu)投资财产，保障自身资金的流动性；针对基金行业来说通过清算淘汰了部分(fēn)“劣质"私募基金，彰显了优胜劣汰法则，可(kě)以使行业整體(tǐ)的发展越来越健康。

但是，在现实中清算的理(lǐ)想状态是很(hěn)难实现的，由于私募基金投资期限有(yǒu)限，很(hěn)难跨越一个完整经济周期或企业的成長(cháng)周期，基金管理(lǐ)人无法保证每只基金都能(néng)取得理(lǐ)想的收益，因此，多(duō)数私募基金想顺利完成清算退出绝非易事，这导致“清算难"成為(wèi)私募基金行业内的“老大难"问题。而无法正常清算退出，往往将基金管理(lǐ)人在募、投、管、退等各阶段存在的问题与瑕疵暴露无遗，进而引发基金管理(lǐ)人承担行政处罚、自律监管及相关民(mín)事赔偿责任，甚至刑事责任的后果。

因此，如何在基金清算过程中合规履职，是值得基金管理(lǐ)人予以高度重视的问题。本文(wén)结合实践经验对私募基金在清算事由触发后如何清算、基金清算中各方关注的核心问题进行梳理(lǐ)与分(fēn)析[1]，以期促使基金管理(lǐ)人合规清算并通过合规履职减轻或免除基金管理(lǐ)人及从业人员的法律责任。

二、私募基金清算流程

三、私募基金清算中需关注问题

1. 基金清算期限是否有(yǒu)限制

在我國(guó)现有(yǒu)《中华人民(mín)共和國(guó)合伙企业法》《中华人民(mín)共和國(guó)公司法》及相关私募基金监管规定中并未对私募基金清算期限做出强制性规定，加之基金底层项目退出困难、现价过低等原因，如基金合同中未对清算期间事先作出约定，部分(fēn)基金管理(lǐ)人即使开启基金清算流程也会因為(wèi)种种原因延長(cháng)清算期限，形成“清算僵局"。

因基金清算期限没有(yǒu)相关强制性规定，这也為(wèi)投资者在寻求司法救济时增加了难度。投资者在向基金管理(lǐ)人索赔时，往往因基金尚未完成清算、损失数额无法确定被法院驳回。虽然部分(fēn)法院会认為(wèi)清算结果只是投资损失确认的重要依据而非唯一依据，在有(yǒu)其他(tā)证据可(kě)证明损失的情况下，可(kě)以据其确定损失数额，但此类情形对相关证据证明力等方面存在较高要求。

在形成此类“清算僵局"时，如投资者可(kě)以提供证据证明基金管理(lǐ)人逾期不成立清算组开始清算或存在故意拖延清算的情形，公司型基金可(kě)以考虑根据《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》[3]（以下称“公司法司法解释二"）以及最高人民(mín)法院《关于审理(lǐ)公司强制清算案件工作座谈会纪要[4]》向法院提出强制清算申请，由法院指定清算组，根据“公司法司法解释二"中六个月法定强制清算期限[5]的规定可(kě)有(yǒu)效打破此时的 基金“清算僵局"。合伙型基金可(kě)以参照上述规定向法院申请对基金进行强制清算。

但应注意，强制清算的后续推进与具體(tǐ)执行仍以法院指定的清算组為(wèi)主，其在对基金了解程度、资产处理(lǐ)能(néng)力等方面与基金管理(lǐ)人可(kě)能(néng)存在一定差距，基金最终清算结果不一定能(néng)够最大化投资者利益或符合投资者的预期，因此投资者在寻求司法强制清算时仍应审慎考虑，尽量将其作為(wèi)最后的救济途径。

2. 管理(lǐ)人资格注销后基金如何清算

在私募基金行业“扶优限劣"的方针和“强监管"的大背景下，近几年大批存量基金管理(lǐ)人以主动或被动的方式注销/撤销基金管理(lǐ)人资格，此时其名下尚未完成清算退出的基金应如何处置成為(wèi)投资者较為(wèi)关心的问题。

根据《私募投资基金登记备案办法》[6]的规定及私募基金委托理(lǐ)财的本质，基金管理(lǐ)人之义務(wù)应持续至投资者最终目的得以实现时，即使基金管理(lǐ)人资格被注销或撤销登记，其仍有(yǒu)义務(wù)妥善处置基金财产并承担相应责任。如实践中基金管理(lǐ)人确因资格注销不能(néng)或怠于履行基金清算义務(wù)，导致基金无法正常清算退出，投资者可(kě)根据基金合同约定成立专项机构或者委托会计师事務(wù)所、律师事務(wù)所等中介服務(wù)机构代基金管理(lǐ)人行使基金清算职责。

3. 实物(wù)分(fēn)配模式是否可(kě)行

因私募基金底层资产的变现困难、变现周期長(cháng)等问题导致基金清算难以推进，此时实物(wù)分(fēn)配的模式成為(wèi)基金各方试图解决问题的新(xīn)途径，但私募基金是否可(kě)以向投资者进行实物(wù)分(fēn)配以及如何公平、妥善分(fēn)配成為(wèi)了问题的关键。

中國(guó)证券监督管理(lǐ)委员会（以下称“证监会"）于2022年7月发布的《证监会启动私募股权创投基金向投资者实物(wù)分(fēn)配股票试点支持私募基金加大服務(wù)实體(tǐ)经济力度》（以下称“《实物(wù)分(fēn)配试点》"）中指出“私募股权创投基金可(kě)以向投资者分(fēn)配所持有(yǒu)上市公司首次公开发行前的股份"，《实物(wù)分(fēn)配试点》為(wèi)私募基金进行实物(wù)分(fēn)配提供了指引，但也对拟分(fēn)配的私募基金及接受分(fēn)配的投资者均提出了禁止参与试点的限制，具體(tǐ)情况如下：

2023年，中國(guó)证券投资基金业协会（以下称“基金业协会"）根据证监会文(wén)件精神在《私募投资基金备案指引第2号》[7]等规定中也确认，在投资者同意的情况下可(kě)以以实物(wù)的方式向其进行分(fēn)配，因此私募基金通过实物(wù)分(fēn)配的方式进行清算在规则层面上并不存在障碍。

实物(wù)分(fēn)配的方式确实為(wèi)私募基金提供了新(xīn)的退出路径，也為(wèi)一些特殊的投资者提供了一定的便利，但对于大多(duō)数普通投资者来说，在经历了漫長(cháng)的投资期、退出期后最终取得的仍是流动性较差的实物(wù)资产，投资者实际接受实物(wù)资产分(fēn)配的意愿往往较低。

同时，基金管理(lǐ)人在通过此类方式向投资者分(fēn)配时也面临层层阻碍，以分(fēn)配未上市企业股权為(wèi)例，第一，可(kě)能(néng)导致被投企业股东、合伙企业合伙人数量超过法定人数限额；第二，被投企业大多(duō)不希望其股权过于分(fēn)散，不利于其经营管理(lǐ)与后续融资，特别是对具有(yǒu)上市目标的被投企业来说，过多(duō)投资者替换私募基金进入企业将冲击企业的股权结构及企业治理(lǐ)，因此被投企业在面临此类情形时可(kě)能(néng)不予配合投资者办理(lǐ)变更登记手续；第三，对于一些对股东资格有(yǒu)特殊要求的被投企业，普通投资者的资质可(kě)能(néng)很(hěn)难符合其要求；第四，拟分(fēn)配股权可(kě)能(néng)无法进行公允的评估定价，导致不公平分(fēn)配的情况发生。

综上所述，筆(bǐ)者认為(wèi)，鉴于私募基金的实物(wù)分(fēn)配在实际操作层面存在定价、被投企业配合度等各类问题以及此种分(fēn)配方式与投资者最初投资期望存在较大差异，实践操作难度较大。

4. 基金分(fēn)配模式

因私募基金分(fēn)散投资的特性，每个基金往往有(yǒu)众多(duō)投资标的，其退出周期也不尽相同，大部分(fēn)基金管理(lǐ)人会选择在基金存续期间内根据具體(tǐ)被投项目的情况采取“随退随分(fēn)"的分(fēn)配模式，在基金清算时再根据前述多(duō)次的分(fēn)配金额进行统一核算，对投资者来说也可(kě)以一定程度上缓解其资金流动性问题。

但不可(kě)否认的是，基金管理(lǐ)人与部分(fēn)投资者在认知程度等方面存在一定差异，特别是基金如发生亏损等情况，部分(fēn)投资者会认定前期收取的分(fēn)配款為(wèi)基金收益，在清算时仍要求基金管理(lǐ)人返还其投资本金，尤其是涉及基金管理(lǐ)人存在违规履职引发赔偿问题方面更是如此。

為(wèi)避免此类纠纷的发生，建议基金管理(lǐ)人在基金合同中对按项目分(fēn)配及最终统一核算进行明确约定，同时应当避免定期支付分(fēn)配款、财務(wù)账目混乱等容易造成监管部门及司法机关产生误解的情况发生。

5. 管理(lǐ)人在清算期是否有(yǒu)权收取管理(lǐ)费

在基金业协会颁布的《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》[8]中，对基金管理(lǐ)人应收取合理(lǐ)的管理(lǐ)费提出了要求，但未对基金清算期是否应收取管理(lǐ)费以及清算期收取管理(lǐ)费是否合理(lǐ)予以明确的指引，而实践中基金管理(lǐ)人与投资者在清算期管理(lǐ)费问题上往往存在较大的分(fēn)歧。

投资者倾向于认為(wèi)在清算期，通常情况下基金合同已经到期，相关投资工作及投后管理(lǐ)工作已经终结，此时管理(lǐ)人不宜再继续收取管理(lǐ)费，特别是若基金存在亏损时，漫長(cháng)的清算期将导致投资者最终可(kě)分(fēn)配财产的进一步减少，对投资者的资产及心理(lǐ)承受能(néng)力都是巨大的考验；但基金管理(lǐ)人则倾向于认為(wèi)，在清算期间，其在基金财产的变现、债務(wù)追索、信息披露等投资者权益的维护上会耗费比投资期更多(duō)的精力，其有(yǒu)权也应当继续收取管理(lǐ)费。

在目前相关监管机构未予以明确指引的情况下，站在投资人及管理(lǐ)人双方的角度考虑都存在其合理(lǐ)性，為(wèi)避免后续矛盾的产生与升级，建议双方事先在基金合同中对基金投资期、退出期、清算期各个阶段的管理(lǐ)费收取与否、收取比例进行明确约定。

[注] 

[1] 鉴于目前市场上合伙型基金比例较高，本文(wén)主要以合伙型基金為(wèi)例进行相关梳理(lǐ)与分(fēn)析。

[2] 《私募投资基金登记备案办法》第五十七条私募基金合同终止的，私募基金管理(lǐ)人应当按照基金合同约定，及时对私募基金进行清算，自私募基金清算完成之日起10个工作日内向协会报送清算报告等信息。一定期限内无法完成清算的，还应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息。私募基金在开始清算后不得再进行募集，不得再以基金的名义和方式进行投资。已由20个工作日变更為(wèi)3个月。

《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第二十九条：“《登记备案办法》第五十七条规定的一定期限内无法完成清算的是指私募股权基金开始清算但预计 3 个月内无法完成清算。"

[3] 《最高人民(mín)法院关于适用(yòng)<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第七条：“公司应当依照民(mín)法典第七十条、公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有(yǒu)下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他(tā)利害关系人申请人民(mín)法院指定清算组进行清算的，人民(mín)法院应予受理(lǐ)：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可(kě)能(néng)严重损害债权人或者股东利益的。"

[4] 最高人民(mín)法院《关于审理(lǐ)公司强制清算案件工作座谈会纪要》“14.申请人提供被申请人自行清算中故意拖延清算，或者存在其他(tā)违法清算可(kě)能(néng)严重损害债权人或者股东利益的相应证据材料后，被申请人未能(néng)举出相反证据的，人民(mín)法院对申请人提出的强制清算申请应予受理(lǐ)。债权人申请强制清算，被申请人的主要财产、账册、重要文(wén)件等灭失，或者被申请人人员下落不明，导致无法清算的，人民(mín)法院不得以此為(wèi)由不予受理(lǐ)。"

[5] 最高人民(mín)法院关于适用(yòng)《中华人民(mín)共和國(guó)公司法》若干问题的规定（二）第十六条：“人民(mín)法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。因特殊情况无法在六个月内完成清算的，清算组应当向人民(mín)法院申请延長(cháng)。"

[6] 《私募投资基金登记备案办法》第七十八条：“私募基金管理(lǐ)人被注销或者撤销登记后，应当符合下列要求：（一）不得新(xīn)增投资者和基金规模，不得新(xīn)增投资；（二）不得继续使用(yòng)“基金"“基金管理(lǐ)"字样或者近似名称进行私募基金业務(wù)活动，但处置存续私募基金有(yǒu)关事项的除外；（三）采取适当措施，按照规定和合同约定妥善处置基金财产，维护投资者的合法权益；（四）基金财产处置完毕的，应当及时向市场主體(tǐ)登记机关办理(lǐ)变更名称、经营范围或者注销市场主體(tǐ)登记。被注销或者撤销登记的私募基金管理(lǐ)人对未清算的私募基金的受托管理(lǐ)职责和依法承担的相关责任，不因私募基金管理(lǐ)人被注销或者撤销登记而免除；不得通过注销市场主體(tǐ)登记、变更注册地等方式逃避相关责任。"

[7] 《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第二十八条：“私募股权基金存在下列情形之一的，应当进行清算：（一）存续期届满且不展期的；（二）发生基金合同约定应当终止的情形的；（三）经投资者、私募基金管理(lǐ)人协商(shāng)一致决定终止基金合同的；（四）法律、行政法规、中國(guó)证监会和协会规定的其他(tā)情形。私募股权基金完成清算，剩余基金财产可(kě)以以货币资金方式分(fēn)配给投资者，或者经投资者同意，以实物(wù)资产方式分(fēn)配给投资者。"

[8] 《私募投资基金备案指引第2号——私募股权、创业投资基金》第十九条：“私募基金管理(lǐ)人应当设置合理(lǐ)的管理(lǐ)费。私募基金管理(lǐ)人不收取管理(lǐ)费或者管理(lǐ)费明显低于管理(lǐ)基金成本的，应当具有(yǒu)合理(lǐ)性，并在提请办理(lǐ)备案时提供相关说明。私募基金管理(lǐ)人以外的其他(tā)主體(tǐ)不得收取管理(lǐ)费。私募基金管理(lǐ)人不得通过约定管理(lǐ)费返还等方式，变相向投资者提供保本保收益安排。"