引言

2024年4月8日，國(guó)家发改委等六部门联合发布《基础设施和公用(yòng)事业特许经营管理(lǐ)办法》（下称“《管理(lǐ)办法》"），对2015年施行的原25号令进行首次修订。本次修订对标PPP新(xīn)机制改革要求，坚持问题导向，鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用(yòng)事业建设运营，促进特许经营模式理(lǐ)性回归PPP本源，转向高质量发展。

一、以PPP项目清理(lǐ)核查為(wèi)节点，新(xīn)项目严格执行特许经营制度

為(wèi)正本清源、回归PPP本质，《管理(lǐ)办法》第64条延续了《國(guó)務(wù)院办公厅转发國(guó)家发展改革委、财政部<关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见>的通知》（國(guó)办函〔2023〕115号，下称“115号文(wén)"）第6条规定，以“新(xīn)老划断"方式明确特许经营的适用(yòng)范围，即以2023年2月PPP项目清理(lǐ)核查启动时间為(wèi)界，将2023年2月清理(lǐ)核查前未完成招标采購(gòu)程序的特许经营项目和后续新(xīn)实施的特许经营项目认定為(wèi)新(xīn)项目，应严格按照《管理(lǐ)办法》的要求执行，在规章层面明确过渡期项目也需要按照《管理(lǐ)办法》进行整改。

二、以运营為(wèi)核心，厘清特许经营模式的内涵及外延

1、廓清特许经营与PPP关系：特许经营是基于使用(yòng)者付费的PPP模式

《管理(lǐ)办法》新(xīn)增第4条规定，在第3条界定特许经营内涵的基础上，进一步强调特许经营是“基于使用(yòng)者付费的PPP模式"，厘定了特许经营与PPP的关系，结束了原PPP模式、特许经营模式長(cháng)期并存的状态。

2、以运营為(wèi)导向，划定特许经营的外延范围

《管理(lǐ)办法》第7条强调特许经营应以“运营"為(wèi)核心，以列举方式明确了BOT、ROT、BOOT、TOT（建设-经营-移交、改建-经营-移交、建设-拥有(yǒu)-经营-转让、转让-运营-移交）等具體(tǐ)运作方式，且明确禁止通过建设-移交（BT）等方式逃避运营义務(wù)。相较于原25号令，本次修订删除了BTO，新(xīn)增了TOT等方式，契合鼓励盘活存量的当下政策导向。

除上述规定外，《管理(lǐ)办法》第3条亦明确划定了特许经营的外延边界，将商(shāng)业特许经营、不涉及产权移交的公建民(mín)营、公办民(mín)营等排除在政企合作的特许经营项目范围之外。

3、聚焦使用(yòng)者付费项目，政府不為(wèi)项目建设和运营成本买单

《管理(lǐ)办法》新(xīn)增第6条规定，与新(xīn)增第4条规定相呼应，明确特许经营应当聚焦使用(yòng)者付费项目。同时，本条规定在115号文(wén)基础上，按照“实质重于形式"的原则，将使用(yòng)者付费限定為(wèi)：“特许经营者直接向用(yòng)户收费"和“政府或其依法授权机构代為(wèi)向用(yòng)户收费"两种类型。

那么，聚焦使用(yòng)者付费项目，是否就意味着政府不能(néng)承担任何付费责任了？对此，《管理(lǐ)办法》第22条第3款延续115号文(wén)精神，对于政府付费的方式做了限制性规定，指出：“政府可(kě)以在严防新(xīn)增地方政府隐性债務(wù)、符合法律法规和有(yǒu)关政策规定要求的前提下，按照一视同仁的原则"，对特许经营项目在建设期给予政府投资支持、按规定提供运营补贴但不能(néng)补贴建设成本。除此之外，不得通过可(kě)行性缺口补助、承诺保底收益率、可(kě)用(yòng)性付费等任何方式，使用(yòng)财政资金弥补项目建设和运营成本。结合实践来看，政府相关“一视同仁"的投资支持和运营补贴，应理(lǐ)解為(wèi)符合法律法规和有(yǒu)关政策规定的普适性预算资金支持和针对特定行业或區(qū)域的专项资金补助，而非针对某个特定项目所专门创设的政府付费/补贴资金。

三、以项目清单等措施支持民(mín)企参与特许经营，“國(guó)民(mín)共进"将成為(wèi)新(xīn)的发展方向

1、专设条款，实行动态清单化分(fēn)类管理(lǐ)，优选民(mín)营企业参与

為(wèi)鼓励民(mín)企积极参与特许经营项目，《管理(lǐ)办法》第18条专设条款进一步落实115号文(wén)关于动态清单化分(fēn)类管理(lǐ)的举措。就政策用(yòng)意及未来发展方向而言，对民(mín)企包括外企参与特许经营项目无疑是重大政策利好。但由于该类项目投资體(tǐ)量大、合作周期長(cháng)、涉及主體(tǐ)多(duō)且关系复杂，加之上一轮PPP开展分(fēn)类处置后面临的诸多(duō)现实问题，民(mín)企参与特许经营项目客观上可(kě)谓是机遇与挑战并存。如何助力民(mín)企参与以实现政策用(yòng)意，成為(wèi)需要各方共同攻克的难题。由國(guó)资与民(mín)资在特许经营领域深入开展混合所有(yǒu)制合作，或将成為(wèi)未来优势互补、國(guó)民(mín)共进的破局思路。

2、强调以公开竞争方式选择特许经营者，杜绝以不公平方式规避竞争

在支持和鼓励民(mín)企参与特许经营项目的举措上，《管理(lǐ)办法》第3条及第16条等规定，着力解决民(mín)营企业入场难的问题。新(xīn)规强调政府应“采用(yòng)公开竞争方式依法选择"特许经营者，其中“公开竞争方式"包括“招标"、“谈判"等形式，杜绝以单一来源采購(gòu)、直接委托等方式规避竞争。

从制度落地角度，筆(bǐ)者认為(wèi)，未来政府开展特许经营项目招标时，应围绕支持民(mín)企参与项目清单，结合项目本身特点，合理(lǐ)设置招投标条件和遴选机制，保障“优先选择民(mín)营企业参与"现实可(kě)行。

四、健全和规范特许经营项目管理(lǐ)制度，助力特许经营提质增效

1、明确管理(lǐ)责任分(fēn)工，由地方政府负主體(tǐ)责任，各部门依授权及职责共同推进

《管理(lǐ)办法》第9条及第10条规定与115号文(wén)第5条相呼应，明确特许经营项目的管理(lǐ)责任分(fēn)工，由地方政府负主體(tǐ)责任，规范推进本级政府事权范围内的特许经营项目；由地方发改部门发挥综合协调的牵头作用(yòng)，推动项目落地实施；由地方财政部门严格执行预算管理(lǐ)制度，加强政府资金监管和地方政府债務(wù)管理(lǐ)；其他(tā)有(yǒu)关部门按照政府授权以及各自职责，依法开展特许经营项目相关工作。

2、新(xīn)增“可(kě)行性论证"程序，促进特许经营项目高质量发展

在115号文(wén)基础上，《管理(lǐ)办法》第12条至第15条进一步明确了特许经营项目前期研究论证的内容、方式、程序及监管机制。其中，在特许经营方案中新(xīn)增“项目可(kě)行性及特许经营可(kě)行性论证"内容，要求从项目全生命周期成本、产出或服務(wù)效果、建设运营效率、风险防控等方面开展特许经营可(kě)行性论证。通过强化项目前期研究论证，确保选择特许经营模式的科(kē)學(xué)性、合理(lǐ)性和可(kě)操作性，提高项目落地实施质效。同时，為(wèi)保障项目实际的产出或服務(wù)效果与预期目标不发生实质性偏离，《管理(lǐ)办法》第26条规定完成审批、核准或备案手续的项目发生重大变更情形后，必要时应重新(xīn)开展特许经营模式可(kě)行性论证程序与特许经营方案审核工作。

3、实施“新(xīn)"的投资管理(lǐ)程序：先选定特许经营者，后履行审核备程序

《管理(lǐ)办法》第25条针对实践中特许经营项目应履行何种固定资产投资管理(lǐ)程序问题做出专门回应，并与《政府投资条例》相关投资管理(lǐ)制度相衔接。与原PPP模式不同，《管理(lǐ)办法》规定确立了“新(xīn)"的投资管理(lǐ)程序，由实施机构根据审定的实施方案先公开选定特许经营者，其后再根据项目资金来源依法履行审核备程序，充分(fēn)放权给民(mín)企等投资人自主决策，鼓励其将后端运营需求提前融入到项目建设阶段，充分(fēn)挖掘项目经营性空间，有(yǒu)利于激发企业自主经营的活力和创造力。

4、强化特许经营协议约束作用(yòng)，完善政府责任追究制度

从约束特许经营者行為(wèi)角度，《管理(lǐ)办法》第21条要求特许经营者及其投融资、建设责任不得调整，强化特许经营协议及招选程序的刚性约束作用(yòng)，防止项目肆意变更导致实施特许经营目的落空。同时，第46条要求根据特许经营协议等规定定期开展运营评价，并将社会公众意见作為(wèi)运营评价的重要内容，通过实施机构与社会公众的双重评价體(tǐ)系保障特许经营服務(wù)的质量。

从约束政府方行為(wèi)角度，《管理(lǐ)办法》第22条完善了特许经营项目支付管理(lǐ)制度，着力解决政府履约诚信问题。此外，新(xīn)增的第57条至第59条规定，进一步明确了政府、政府工作人员损害特许经营者利益应当承担的相关法律责任，為(wèi)特许经营者的合法权益提供了进一步保障。

5、依托全國(guó)投资项目在線(xiàn)审批监管平台进行项目信息公开，接受社会监督

《管理(lǐ)办法》第47条中包含新(xīn)增内容，明确特许经营项目相关信息应通过全國(guó)投资项目在線(xiàn)审批监管平台进行公开，接受社会监督。在信息公开具體(tǐ)举措上，國(guó)家发改委近期已配套出台《关于建立全國(guó)政府和社会资本合作项目信息系统的通知》（发改办投资〔2024〕151号），以逐步建立全國(guó)政府和社会资本合作项目信息系统，加强政府和社会资本合作项目的信息管理(lǐ)、监测分(fēn)析和公众监督。

五、完善投资人退出机制

1、不禁止投资人在运营期通过股权转让方式实现退出

根据《管理(lǐ)办法》第17条、第20条规定，特许经营项目如成立项目公司的，实施机构应当与项目公司签订特许经营协议，并在协议中对项目公司的股权转让等事项进行明确。根据前述规定，在设立项目公司的情形下，投资人通过股权转让方式实现退出具备一定的操作空间，但具體(tǐ)何时退出、什么条件退出，还需结合《管理(lǐ)办法》等其他(tā)规定进一步分(fēn)析判断。

根据《管理(lǐ)办法》第21条规定，“选定的特许经营者及其投融资、建设责任不得调整"。据此，在建设阶段，投资人通过股权转让实现退出的方式实质不可(kě)行。

值得注意的是，对比此前征求意见稿第21条的表述“选定的特许经营者及其投融资、建设运营责任不得调整"，《管理(lǐ)办法》删除了“运营责任不得调整"的表述，也就是说，《管理(lǐ)办法》并不禁止投资人在运营期内通过股权转让方式实现退出。但是否意味着运营期内投资人可(kě)以完全不受限制退出呢(ne)？根据《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）》第四部分(fēn)第六条规定，特许经营项目应明确“正常运营情形下，不得转让项目股权的最短期限限制"。因此，筆(bǐ)者认為(wèi)，在满足特定条件下，投资人在运营期可(kě)通过股权转让方式实现退出。同时，為(wèi)畅通股权转让退出通道，建议在特许经营协议中对股权锁定期、锁定期满后转让条件等事项提前约定，并根据《管理(lǐ)办法》第40条规定及时履行书面告知相关行业主管部门的义務(wù)，保证退出程序合规。

2、细化项目提前终止的协商(shāng)及终止补偿机制

特许经营期限内，如出现协议一方严重违约或不可(kě)抗力等原因导致特许经营者无法继续履行协议约定义務(wù)、或出现协议约定的提前终止协议情形的，《管理(lǐ)办法》第41条要求需“与债权人协商(shāng)一致"后，方可(kě)提前终止协议，充分(fēn)保障了债权人的知情权和参与权，至于银行等债权人介入时间、方式及其影响有(yǒu)赖于各方在项目协议中提前预设和赋权。

另外，本条也对政府违约及特许经营者违约情形下的处置方案进行了原则性规定。其中，对于因政府方原因导致协议提前终止的，强调“给予原特许经营者公平合理(lǐ)补偿"，也是政府和社会资本合理(lǐ)分(fēn)担项目风险的體(tǐ)现。客观而言，鉴于特许经营的较長(cháng)期限及协议约定的有(yǒu)限理(lǐ)性，提前终止亦无法完全规避。从事先防范争议的角度，无论政府方还是特许经营者，均需重点关注提前终止补偿条款，公平合理(lǐ)设计提前终止事由、终止程序及补偿计算公式、支付时间等关键事项。

3、强调法律政策变更损害预期利益的公平合理(lǐ)补偿机制

《管理(lǐ)办法》第39条规定，在特许经营期限内出现法规政策调整导致损害特许经营者利益的情形的，应根据协议约定或达成补充协议的方式，给予特许经营者“公平合理(lǐ)补偿"，以弥补特许经营者利益损失。

何谓“公平合理(lǐ)补偿"目前并无统一适用(yòng)标准。实操层面，筆(bǐ)者建议，可(kě)根据政企双方风险分(fēn)担机制，區(qū)分(fēn)本级政府可(kě)控或不可(kě)控的法律政策变更，对应设置差异化补偿机制，进行合理(lǐ)分(fēn)配风险。

4、依法通过仲裁、诉讼途径救济权利

司法实践中，在最高人民(mín)法院2019年11月27日出台《关于审理(lǐ)行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）后，该规定的第二条“行政诉讼受案范围"中覆盖了“政府特许经营协议"和符合条件的“政府与社会资本合作协议"，导致部分(fēn)法院不加區(qū)分(fēn)地对上述规定进行扩大化适用(yòng)，将凡是涉及“特许经营权"“PPP"相关字眼的协议均定性為(wèi)行政协议，进而出现了仲裁协议被随意认定无效、民(mín)事诉讼请求不被受理(lǐ)甚至民(mín)事判决被撤销等情形，不利于社会资本维护其在政企合作项目中的合法权益。

《管理(lǐ)办法》第54条明确规定“特许经营项目相关协议各方因协议约定的权利义務(wù)产生的民(mín)商(shāng)事争议，可(kě)以依法申请仲裁或者提起民(mín)事诉讼"是本次修订的一大亮点，积极回应了司法实践中当事人希望通过约定争议解决机制救济己方权利的期盼。

结语

本次修订发布的《基础设施和公用(yòng)事业特许经营管理(lǐ)办法》作為(wèi)115号文(wén)出台后的配套制度，為(wèi)特许经营理(lǐ)性回归PPP本源及促进特许经营项目顺利落地实施奠定了坚实基础，也為(wèi)未来基础设施投资市场的发展提供了新(xīn)方向、新(xīn)机遇。期待后续更多(duō)特许经营模式配套政策和支持措施的出台，进一步激发民(mín)间投资活力和信心。