前言

筆(bǐ)者在《谈谈拟上市科(kē)创企业股权架构的搭建》一文(wén)提到，股权激励是科(kē)创企业搭建股权架构过程中需要重点考虑的环节之一。这是从专业角度进行的判断。其实，从企业管理(lǐ)的角度来看，股权激励已经是广泛实施的管理(lǐ)工具，其积极作用(yòng)广受认可(kě)。尤其对科(kē)创企业而言，一方面其渴求人才，但资金有(yǒu)限，另一方面其潜在资本价值较大，这使得科(kē)创企业是最容易运用(yòng)股权激励工具的群體(tǐ)，以在降低现金支出压力同时，以其股权的潜在价值来吸引人才。

证券监管机构对股权激励的重视也前所未有(yǒu)。例如，证监会于今年4月19日出台的《关于资本市场服務(wù)科(kē)技企业高水平发展的十六项措施》中，特别把“完善科(kē)技型企业股权激励”作為(wèi)十六项措施中的第二项，不仅提出支持科(kē)技企业上市后持续实施股权激励，更明确表示支持科(kē)技企业上市前设立股权激励计划。

因此，可(kě)以预计，股权激励将会在科(kē)创企业的发展中，发挥更大的作用(yòng)。但是，股权激励作為(wèi)一项管理(lǐ)工具，如同所有(yǒu)其他(tā)工具一样，积极和负面作用(yòng)并存，如何恰当运用(yòng)，在尽可(kě)能(néng)发挥其积极作用(yòng)的同时，尽量降低其不利影响，是所有(yǒu)科(kē)创企业面临的共同问题。

筆(bǐ)者基于為(wèi)众多(duō)科(kē)创企业提供股权激励、股权融资、上市等方面法律服務(wù)的经验和思考，力求通过本文(wén)，為(wèi)科(kē)创企业实施股权激励，提供一个法律视角下的框架，希望对科(kē)创企业有(yǒu)所帮助。

為(wèi)免疑义，就本文(wén)的内容，筆(bǐ)者进一步说明如下：

1. 监管机构已经对上市公司股权激励行為(wèi)制定了系统的规范（主要為(wèi)证监会制定的《上市公司股权激励管理(lǐ)办法》和《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》及其配套规定），而对未上市企业，除國(guó)资监管部门对未上市國(guó)有(yǒu)企业的股权激励有(yǒu)少量直接规定（如《國(guó)有(yǒu)科(kē)技型企业股权和分(fēn)红激励暂行办法》和《关于國(guó)有(yǒu)控股混合所有(yǒu)制企业开展员工持股试点的意见》）外，尚缺乏基础规定或者系统指引，因此本文(wén)主要从未上市科(kē)创企业如何进行股权激励的角度进行；

2. 相关规定中，除规定“股权激励”概念外，亦同时规定了“员工持股计划”（如公司法第一百六十二条，将二者并列）的概念，但尚未有(yǒu)规定明确二者的區(qū)别。筆(bǐ)者认為(wèi)，结合证监会制定的《上市公司股权激励管理(lǐ)办法》和《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》来看，上市公司员工持股计划中，员工获激励的力度可(kě)能(néng)低于股权激励，但二者的目的并无區(qū)别，因此本文(wén)不会对二者进行區(qū)分(fēn)，而是将员工持股计划视為(wèi)股权激励的一种方式。

3. 鉴于國(guó)有(yǒu)企业实施股权激励涉及國(guó)有(yǒu)资产监管，除适用(yòng)关于股权激励的一般规范外，國(guó)资监管部门為(wèi)上市國(guó)企及未上市國(guó)企实施股权激励，均制定了专门的规定。因此，國(guó)有(yǒu)企业实施股权激励，均需要严格遵守该等规定及主管部门不时出台的相关政策，且需要履行相关审批程序。相比较而言，非國(guó)有(yǒu)企业的股权激励，则缺乏相关系统规范，因此本文(wén)主要从非國(guó)有(yǒu)企业如何实施股权激励的角度进行；

4. 部分(fēn)科(kē)创企业為(wèi)境外融资及上市的需要，搭建了由境外融资及上市主體(tǐ)控制境内经营实體(tǐ)的“红筹”架构，其实施股权激励，需要同时考虑境内及境外的相关规定及实務(wù)要求，本文(wén)则主要从科(kē)创企业境内融资及上市的角度进行。

一、股权激励基本概念

（一）股权激励的定义

股权激励，是企业（下称“科(kē)创企业”或者“标的公司”）作為(wèi)用(yòng)人单位，為(wèi)激励其员工（下称“激励对象”），让激励对象通过合适方式，持有(yǒu)其股权（下称“激励股权”），享受与激励股权有(yǒu)关收益的行為(wèi)，是相对于现金或者其他(tā)激励方式而言的一种激励方式。

因此，股权激励首先是一个企业管理(lǐ)上的概念，但因為(wèi)其内容复杂，涉及法律、财務(wù)、税務(wù)等专业领域，因此从不同专业的角度，对其亦有(yǒu)相应的界定或者规范。

从法律角度，股权激励行為(wèi)是多(duō)种法律关系的集合。其中主要法律关系為(wèi)公司法、劳动法；次要法律关系，则包括合同法、证券法、税法等。因為(wèi)适用(yòng)的法律综合、多(duō)样，所以股权激励行為(wèi)是属于劳动关系的组成部分(fēn)，应主要适用(yòng)劳动法，还是应属于投资关系，从而排除劳动法的适用(yòng)，实務(wù)中存在较大争议。

股权激励的财務(wù)方面的规范，主要是关于企业实施股权激励，涉及的股份支付，对企业财務(wù)报告相关科(kē)目的影响的规范；税務(wù)方面的规范，主要是企业实施股权激励，对企业所得税和个人所得税的相关影响的规范。

（二）股权激励的特点

与向员工发放现金报酬相比，股权激励具有(yǒu)如下特点：

1. 复杂性。如前所述，股权激励的法律关系复杂，涉及较多(duō)法律工具及财務(wù)、税務(wù)等专业知识的运用(yòng)，且需要兼顾融资、上市等長(cháng)期发展目标及不同利益相关方的多(duō)样化诉求，其实施及管理(lǐ)，均较為(wèi)复杂。

2. 長(cháng)期性。从激励对象获授激励股权到激励对象最终出售激励股权取得收益期间，一般少则三年，多(duō)则五年甚至更長(cháng)时间，且股权激励也会在企业的不同发展阶段持续实施，是一种長(cháng)期激励行為(wèi)。

3. 不确定性。激励股权作為(wèi)一种权利资产，激励对象最终能(néng)从中获取的收益大小(xiǎo)，直接受科(kē)创企业的发展及资本市场对科(kē)创企业估值的影响，均存在不确定性；在激励对象需要缴付资金的情况下，甚至存在亏损的风险。

4. 限制性。股权激励的主要目的在于让激励对象按照激励计划规划的路径，享有(yǒu)激励股权的经济利益，除此之外，对于激励股权的其他(tā)权利（如表决权、提案权、优先权），则通常通过设置持股架构及相关约定的方式予以限制，且激励对象仅能(néng)按照激励计划的安排处置激励股权，不得自由处置。

5. 有(yǒu)限性。激励对象一般仅為(wèi)科(kē)创企业的少量员工，大部分(fēn)员工可(kě)能(néng)难以参与；此外，与所有(yǒu)激励方式一样，其也并非万能(néng)，需要谨慎评估其效果。

上述特点，决定了股权激励需要系统筹划，审慎实施。

二、股权激励的立法概况

股权激励尽管在实務(wù)中已经被科(kē)创企业广泛采用(yòng)，但截至目前，除上市公司的股权激励外，國(guó)家并没有(yǒu)关于未上市企业股权激励的系统性规定或者指引，而是根据股权激励与相关监管领域的关联，就股权激励的有(yǒu)关事项出台了专项规定，例如：

1. 前言部分(fēn)所述的國(guó)资监管部门制定的國(guó)有(yǒu)企业实施股权激励的相关规定；

2. 证券监管部门制定的关于实施股权激励的企业在首发上市过程中需要满足的规范及信息披露要求，如中國(guó)证监会制定的《〈首次公开发行股票注册管理(lǐ)办法〉第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和〈公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57 号——招股说明书〉第七条有(yǒu)关规定的适用(yòng)意见——证券期货法律适用(yòng)意见第17 号》中“五、关于《首次公开发行股票注册管理(lǐ)办法》第四十四条规定的‘期权激励计划’的理(lǐ)解与适用(yòng)”的内容；

3. 税務(wù)监管部门制定的关于实施股权激励涉及的企业所得税和个人所得税的相关规定，如《关于完善股权激励和技术入股有(yǒu)关所得税政策的通知》（下称“财税[2016]101号文(wén)”）、《财政部 國(guó)家税務(wù)总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号文(wén)）等规定。

从法律效力层级上看，上述专项规定主要為(wèi)部门规章及行政规范性文(wén)件，层级较低，经常会根据实務(wù)需要发生变化。

除上述规定外，科(kē)创企业实施股权激励，主要适用(yòng)民(mín)法典、公司法及劳动法的有(yǒu)关规定；根据持股工具的选择，还会相应适用(yòng)证券法、合伙企业法、金融产品监管等方面的规定。

简言之，对非上市企业而言，上述相关规定并未规定具體(tǐ)该如何实施股权激励，仅提供了企业在制定股权激励计划时，需要遵守或者考虑的规范，非上市企业需要根据自身情况，有(yǒu)针对性的拟定完整的股权激励方案。

三、股权激励的基本框架

如前所述，因為(wèi)股权激励的广泛实施，特别是股权激励与资本市场结合产生的激励效果即财富效应，使得对科(kē)创企业而言，股权激励已经不再是否可(kě)选择的问题，而是具體(tǐ)如何做的问题。

以筆(bǐ)者的经验，不少科(kē)创企业对股权激励，可(kě)以说是又(yòu)爱又(yòu)惧。说爱，是因為(wèi)科(kē)创企业都认可(kě)股权激励在节约现金开支、激励员工方面的积极作用(yòng)，希望实施股权激励；说惧，是因為(wèi)股权激励实施起来并不简单，既涉及企业管理(lǐ)问题，又(yòu)涉及各领域的专业问题，众说纷纭，且因股权激励实施不当，给科(kē)创企业带来负面影响的案例，并不鲜见，科(kē)创企业会有(yǒu)所顾虑。

因此，科(kē)创企业在实施股权激励前，建立对股权激励的客观、系统性认知，有(yǒu)助于其积极实施股权激励，消除相关顾虑。

（一）股权激励的实施方式

1. 权益类型

按是否授予激励对象真正的标的公司股权，股权激励的权益类型可(kě)分(fēn)為(wèi)虚拟股的激励（如有(yǒu)上市公司实施的股票增值权激励）和实际股权的激励。虚拟股权的情况下，本质上授予激励对象取得了与股权价值有(yǒu)关的现金奖励的权利，其主要法律关系為(wèi)合同法律关系，相对简单，并非股权激励的典型，本文(wén)仅重点介绍授予激励对象实际股权的激励。

授予激励对象实际股权的激励中，按照是否先让激励对象取得激励股权，又(yòu)可(kě)将股权激励區(qū)分(fēn)為(wèi)限制性股权激励和股权期权激励。限制性股权是指在向激励对象授予股权激励时，由激励对象先按授予价格取得激励股权，但激励对象需要在规定期限内满足相关条件后，才能(néng)最终取得激励股权的完整权益；如激励对象不满足相关条件的，则科(kē)创企业可(kě)按约定收回激励股权。股权期权激励是指，在向激励对象授予股权激励时，先约定激励对象未来取得激励股权的价格，及相应的考核条件，待相关考核条件满足后，激励对象再按事先约定的价格，取得激励股权及其完整权益。

对科(kē)创企业而言，限制性股权和股权期权的主要差异在于解除激励的便利性上。限制性股权的激励方案中，在授予时及发生了激励股权的交割，如在授予后解除股权激励的，则会再次涉及回購(gòu)行為(wèi)的交割，相对繁琐；而在股权期权激励中，如在激励对象行权前解除股权激励的，则无需办理(lǐ)相关交割，相对简单。

但是，对激励对象而言，限制性股权和股权期权的主要差异在于对股权激励的信赖上。限制性股权的激励方案中，在授予时及发生了激励股权的交割，激励对象对激励方案的信任感更强；股权期权激励中，因為(wèi)激励对象在获授予股权激励，和最终取得激励股权之间，通常需要间隔一段时间（一般為(wèi)一年以上，但对非上市公司可(kě)灵活约定），激励对象对激励计划的信任度可(kě)能(néng)受到不利影响。

综上所述，采用(yòng)何种权益类型的激励，需要科(kē)创企业综合各方面因素确定；以筆(bǐ)者的经验，在各方面的不确定性较高时，科(kē)创企业会更倾向选择股权期权；反之，在各方面的确定性相对较高时，科(kē)创企业会倾向选择限制性股权。

2. 持股方式

激励对象持有(yǒu)激励股权的方式，按是否直接作為(wèi)科(kē)创企业股东，可(kě)分(fēn)為(wèi)激励对象个人直接持有(yǒu)科(kē)创企业股权（直接持股）和通过专项设立的法律主體(tǐ)（持股平台）间接持有(yǒu)科(kē)创企业股权（间接持股）。

直接持股的主要弊端在于会导致科(kē)创企业股东众多(duō)、管理(lǐ)不便，实務(wù)中已经较少选择该方式。相比较而言，间接持股能(néng)够有(yǒu)效解决直接持股的弊端，是实務(wù)中普遍选择的持股方式。

在间接持股情况下，可(kě)选择的持股工具包括有(yǒu)限合伙企业、有(yǒu)限公司和资产管理(lǐ)计划。有(yǒu)限合伙主要因其普通合伙人和有(yǒu)限合伙人的权利清晰區(qū)分(fēn)和合伙人进退的灵活性，成為(wèi)最常用(yòng)的持股平台。

3. 是否代持

要求激励对象将激励股权委托他(tā)人（通常為(wèi)创始人或者创始人指定的人）代持，也是部分(fēn)科(kē)创企业為(wèi)了降低对激励对象持股管理(lǐ)难度的常用(yòng)方法之一。在直接持股或者间接持股中，均可(kě)采用(yòng)代持。但是，科(kē)创企业应了解，代持本身虽不违法，应仅為(wèi)权宜之计，需要在必要的时间节点前（如提交上市申请前）解除，且可(kě)能(néng)引致额外的税務(wù)风险。

（二）股权激励的实施时间

在科(kē)创企业的哪个发展阶段，进行股权激励，主要是一个管理(lǐ)问题，而非法律问题。原则上，科(kē)创企业可(kě)以在任何其认為(wèi)需要的阶段，实施股权激励。同一家企业，完全可(kě)以在初创、股权融资、Pre-IPO前及上市后，实施有(yǒu)差异的股权激励计划。实務(wù)中，不同阶段的股权激励，确实会有(yǒu)不同特点，或者说会面临不同的问题，例如：

1. 在科(kē)创企业发展早期，特别是在进行股权融资前，说服员工认可(kě)激励股权的价值可(kě)能(néng)比较困难；而在股权融资及上市后，激励股权价值的参照逐渐清晰，员工对股权激励的态度会更加积极；

2. 与前述内容有(yǒu)关，实務(wù)上呈现出来的现象是，激励对象的人数，会随着企业的发展越来越多(duō)；

3. 随着科(kē)创企业的发展，尤其是在筹划上市阶段及上市后，与股权激励有(yǒu)关的规范暨相关约束会逐步增加，而在早期实施股权激励，则灵活性更大。

因此，科(kē)创企业需要充分(fēn)考虑不同发展阶段的差异，结合其发展周期，进行股权激励的规划。

（三）激励股权的总量、来源及授予进度

1. 激励股权总量

对于未上市企业，法律没有(yǒu)关于激励股权总量的限制或者要求；上市公司股权激励的相关规定则明确，主板上市公司在任一时点处于有(yǒu)效期的股权激励计划授予的激励股权总量不得超过该时点上市公司总股本的10%，科(kē)创板及创业板上市公司的该等比例限制则為(wèi)20%。考虑到上市公司一般市值较大，该等比例对应的上市公司股票价值巨大，很(hěn)少有(yǒu)上市公司会触及该等比例限制。因此，该等比例限制，对非上市公司的参考意义有(yǒu)限。

一般而言，激励股权总量的确定，应由科(kē)创企业基于其希望通过股权激励，授出的激励股权的绝对价值总额来决定。而该等总额的确定，则应基于企业希望激励的员工数量和单个员工预计应获得的激励价值来确定。

激励股权的绝对价值，為(wèi)拟授出股权的公允价值减去授予价格的差额。如授予价格确定，则激励股权的公允价值，决定激励股权的绝对价值。在科(kē)创企业发展早期，其股权的公允价值通常难以确定；在科(kē)创企业进行股权融资后，激励股权的公允价值可(kě)参照最近的融资估值确定；对有(yǒu)明确上市计划的科(kē)创企业而言，还会考虑以其上市后的市值，作為(wèi)其确定授出绝对价值的参考。

结合筆(bǐ)者的经验，对进入A轮融资的科(kē)创企业而言，预留A轮融资后5%-10%的股权，作為(wèi)激励股权的总量，是稳妥的。但鉴于科(kē)创企业发展或者外部环境瞬息万变，对激励股权总量的需求，也很(hěn)可(kě)能(néng)会变化，因此可(kě)能(néng)存在需要调增或者调减激励股权总量的情况，可(kě)视需要调整。

2. 激励股权来源

从科(kē)创企业注册资本变化的角度，激励股权的来源，无非是现有(yǒu)股东持有(yǒu)的注册资本对应的老股，或者新(xīn)增加注册资本形成的新(xīn)股。二者之间的主要差异在于，发行新(xīn)股的情况下，全體(tǐ)股东均被稀释，即共同承担激励股权的成本，而来自老股的情况下，则由老股提供方，承担了激励股权的成本。因此，激励股权来源的选择主要是股东之间博弈的结果。

除股东之间的博弈外，在激励股权来自老股的情况下，还涉及老股转让可(kě)能(néng)需要缴纳或者被要求核定征收所得税的问题，也是影响确定激励股权来源的因素之一。

3. 授予进度

激励股权的总量，不需要一次性发放，完全可(kě)以根据实际需要，分(fēn)批进行发放，但需要考虑如下因素：

（1）根据新(xīn)公司法（指于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行的公司法），公司的注册资本需要在认缴后五年内完成实缴；如科(kē)创企业预留的激励股权没有(yǒu)在五年内完成授予暨实缴的，则需要考虑相关解决方案。

（2）首发上市审核过程中，监管部门基于股权清晰的需要，会倾向于要求预留的激励股权，在提交上市申请前授予及行权完毕，但根据相关规定于上市前设置待上市后行权的期权激励计划除外。

4. 激励股权分(fēn)配机制

单个激励对象获分(fēn)配激励股权的数量，主要由科(kē)创企业结合相关因素确定。需要考虑的相关因素包括职级、历史贡献、未来期待、现金薪酬、市场水平等。对单个激励对象而言，激励力度主要體(tǐ)现在其获激励股权的绝对价值大小(xiǎo)。但对于有(yǒu)较為(wèi)明确上市计划的科(kē)创企业，更需要谨慎确定每一名激励对象获分(fēn)配的激励股权数量，以避免在上市审核过程中被质疑存在代持或者其他(tā)不合规情况。

（四）股权激励的对象

基于股权激励的定义，激励对象应為(wèi)标的公司或者其附属企业的员工；除员工外，实務(wù)中，亦有(yǒu)以為(wèi)标的公司提供咨询服務(wù)的外部顾问作為(wèi)激励对象的情况。

上市公司股权激励的相关规定，要求监事、独立董事及持股5%以上的股东不得成為(wèi)激励对象，对于非上市公司尽管并无此类限制，但实務(wù)中，一般不会把独立董事作為(wèi)激励对象，否则可(kě)能(néng)会在标的公司申请上市过程中，引致相关质疑。

此外，相关法律法规对激励对象占标的公司总员工数量的比例也没有(yǒu)限制。但是如标的公司希望其股权激励能(néng)够适用(yòng)财税[2016]101号文(wén)规定的税收优惠政策的，则需要满足该文(wén)件规定的激励对象应為(wèi)“技术骨干和高级管理(lǐ)人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%”的要求。

总而言之，非上市企业可(kě)相对自由、灵活确定激励对象，但按照筆(bǐ)者经验，科(kē)创企业在选定激励对象时，应综合考虑如下因素：

1. 激励对象应尽量限于重要岗位且任职较為(wèi)稳定的员工，避免因员工频繁离职，触发回購(gòu)，增加管理(lǐ)难度；

2. 激励员工的总量，并非多(duō)多(duō)益善；因為(wèi)上市前的股权激励，方案标准化程度较低，需要企业自行管理(lǐ)，难度较大，应该以较為(wèi)谨慎的态度，确定激励对象及其总量；

3. 考虑到股权会涉及外部登记及资金往来的特点，应避免通过激励对象，进行不当利益输送或者进行股权代持，否则可(kě)能(néng)会带来不可(kě)控的风险。

（五）股权激励的定价及资金来源

1. 授予价格的确定

激励股权的定价，即授予给激励对象的价格，是股权激励方案的核心内容之一。实務(wù)中，授予价格通常会参考标的公司注册资本、净资产或者最近一轮融资的公允价值等指标，但在激励股权来自标的公司发行新(xīn)股的情况下，其价格不得低于注册资本。

除此之外，激励股权的定价，则需要综合考虑如下因素：

（1）科(kē)创企业所希望的对激励对象的激励力度，即在授予同样数量的激励股权的情况下，定价越低，则激励力度越大；定价越高，则激励力度越小(xiǎo)；

（2）科(kē)创企业或者其现有(yǒu)股东对通过股权激励从员工处获取资金需求的迫切程度；如相关方迫切需要员工提供的资金的，则可(kě)能(néng)会倾向提高定价；

（3）员工筹集认購(gòu)激励股权所需资金的难度；如定价较高，则员工為(wèi)认購(gòu)激励股权所需筹集的资金也会相应较多(duō)，会增加员工参与股权激励的难度；

（4）定价越高，则在未来回購(gòu)激励股权时，回購(gòu)价款一般也会越高，回購(gòu)方也会有(yǒu)相应的资金压力；

（5）科(kē)创企业的业绩对因股权激励产生的股份支付的承受能(néng)力；同等条件下，授予价格越低，则股份支付金额越大，即对科(kē)创企业的业绩的负面影响越大。

按筆(bǐ)者经验，如能(néng)满足相关条件，建议企业在维持授予的绝对价值总量平衡前提下，可(kě)考虑从低确定激励股权的授予价格，适当降低实施股权激励各方所需动用(yòng)的资金总量，有(yǒu)利于股权激励计划更好地推进。

2. 资金来源

激励对象支付激励股权认購(gòu)价款的资金来源，通常可(kě)能(néng)為(wèi)自有(yǒu)资金、一般借款、金融机构借款、关联方借款（如大股东提供借款）、科(kē)创企业提供借款等。

股权激励资金来源问题不仅关乎激励对象是否有(yǒu)足够资金参与激励计划，亦可(kě)能(néng)涉及相关法律定性或者合规风险问题，需要重点关注，例如：

（1）在资金来源為(wèi)借款的情况下，则需要关注相关借款发生及条件的合理(lǐ)性，否则可(kě)能(néng)会被质疑激励对象所持股权為(wèi)代借款人持有(yǒu)，会对上市审核造成严重不利影响；

（2）如借款的资金提供方為(wèi)科(kē)创企业的现有(yǒu)股东（如為(wèi)创始人股东），且该等借款在上市申报前未能(néng)归还的，激励对象可(kě)能(néng)会被认定為(wèi)创始人的一致行动人，进而可(kě)能(néng)会对上市后的股票减持造成影响；

（3）如资金提供方為(wèi)金融机构，则涉及金融机构提供的借款用(yòng)于股权投资，是否符合金融监管要求的问题；

（4）如资金提供方為(wèi)科(kē)创企业自身，则涉及激励对象通过股权激励计划对公司的出资是否真实的问题。

（六）股权激励的退出机制

退出机制，是指在特定情形下，激励对象需要退出股权激励即科(kē)创企业要求回購(gòu)激励股权的安排，是股权激励计划核心内容之一，也是在实施股权激励过程中容易引发纠纷的环节。

退出机制内容复杂，通常包括回購(gòu)的触发情形、回購(gòu)价格、回購(gòu)权利人、回購(gòu)资金来源、回購(gòu)的具體(tǐ)路径及相关违约责任安排等。

退出的触发情形，一般可(kě)分(fēn)為(wèi)三类。一是正常情况引致的回購(gòu)，例如劳动关系在约定的服務(wù)期限前提前终止等，二是激励因对象违法、违约引致的回購(gòu)；三是约定的服務(wù)期限届满，但激励对象在科(kē)创企业上市前离职。

针对不同的退出情形，可(kě)设置不同的回購(gòu)价格，但考虑到前两项情形下回購(gòu)的激励股权，一般会继续用(yòng)于对其他(tā)员工进行激励，其回購(gòu)价格，可(kě)考虑按授予价格确定，以尽量避免不必要的税负；第三种情形下，是否执行回購(gòu)及回購(gòu)价格，可(kě)由科(kē)创企业合理(lǐ)确定。

（七）股权激励的考核机制

激励股权的解锁归属或者行权条件（下称“考核条件”）的设置，也主要是一个管理(lǐ)问题。从法律角度，建议该等考核条件的内容及确认机制，尽可(kě)能(néng)的清晰、可(kě)识别，并应由公司股权激励计划的管理(lǐ)机构拥有(yǒu)最终认定的权力，以尽量降低发生争议的风险。

上市公司股权激励的相关规定，规定了考核条件的设置要求；对于未上市企业则无相关规定要求，未上市企业可(kě)以根据自身需要设置相关条件。实務(wù)中，考核条件的设置，可(kě)分(fēn)為(wèi)如下几类：

1. 要求激励对象需要完成的业绩目标，如完成一定金额的销售收入，或者完成某项研发任務(wù)等；

2. 要求激励对象在科(kē)创企业任职超过一定期限，或者任职至科(kē)创企业完成上市；

3. 要求激励对象的年度绩效考核，达到规定级别。

（八）股权激励的获益方式

对激励对象而言，其所持激励股权最终能(néng)获变现即获取收益的途径，包括科(kē)创企业上市后减持激励股权对应的股票、科(kē)创企业在上市前被并購(gòu)或者由科(kē)创企业在上市前回購(gòu)股票。其中，科(kē)创企业在上市前被并購(gòu)，属较為(wèi)少见的退出情形，其余两种情形较為(wèi)常见，更具有(yǒu)代表性，具體(tǐ)如下：

1. 科(kē)创企业上市后，由持股平台减持股票

该情形下，持股平台减持股票及分(fēn)配收益的方式，又(yòu)分(fēn)為(wèi)两种。一种是根据激励对象的申请，由持股平台的管理(lǐ)人，有(yǒu)针对性的减持特定激励对象所享有(yǒu)的激励股权对应的特定股票，并向特定激励对象进行分(fēn)配；另外一种，由持股平台的管理(lǐ)人，在合理(lǐ)期限内（通常為(wèi)股票锁定期届满后的一定年限内），分(fēn)批次统一减持、统一分(fēn)配，不针对激励对象的个性化减持需求进行处理(lǐ)。

比较而言，前一种减持及分(fēn)配方式，操作相对复杂，易引发纠纷，建议谨慎采用(yòng)；后一种减持及分(fēn)配方式，则相对简洁，建议优先考虑采用(yòng)。

2. 科(kē)创企业在上市前安排回購(gòu)股票

该情形通常发生在激励对象已经完成相关考核要求，但科(kē)创企业尚未能(néng)完成上市，因激励对象离职等原因，科(kē)创企业希望收回激励股权的情况下。该情形下，科(kē)创企业通常会参考在回購(gòu)激励股权的情形发生时，科(kē)创企业的估值及合理(lǐ)折扣等因素，让激励对象获取合理(lǐ)的回报。在具體(tǐ)执行上，主要视回購(gòu)主體(tǐ)的不同，履行不同的法律手续。如回購(gòu)主體(tǐ)為(wèi)科(kē)创企业的（在激励对象通过持股平台持股的情况下，為(wèi)科(kē)创企业回購(gòu)持股平台所持激励股权后，持股平台再向激励对象分(fēn)配相关回購(gòu)收入），则需要科(kē)创企业办理(lǐ)减资手续，较為(wèi)繁琐，但可(kě)由科(kē)创企业提供资金；实務(wù)中，為(wèi)避免履行减资的繁琐手续，亦可(kě)安排由科(kē)创企业指定的主體(tǐ)（如创始人）负责回購(gòu)，但前提是该等指定的主體(tǐ)，能(néng)够筹集充足的资金。

（九）股权激励对首发上市的影响

激励对象在科(kē)创企业上市后将激励股权变现，是激励效果最大化的主要方式。因此，绝大多(duō)数实施股权激励的科(kē)创企业，都会以上市作為(wèi)目标，但是因股权激励实施不当，给科(kē)创企业的上市造成不利影响的案例，也屡见不鲜。实務(wù)中常见的不当情形包括：

1. 在证券法于2019年12月28日修订前，因实施上市前的股权激励，导致标的公司按“穿透”规则计算的股东人数超过200人，构成了非法公开发行，进而构成上市障碍；证券法于2019年12月28日修改后，明确“依法实施员工持股计划的员工人数”不计入“特定对象发行证券累计超过二百人”的200人内，即符合规定的股权激励不再会导致科(kē)创企业构成非法公开发行；

2. 因股权激励方案及相关法律文(wén)件准备不当，导致股权激励实施过程中发生纠纷，引致监管认為(wèi)标的公司股权不够清晰；

3. 通过股权激励方式，实施不当利益输送，或者存在股权代持等违规行為(wèi)；

4. 因激励对象认購(gòu)激励股权的资金直接或者间接来自实际控制人或者其他(tā)关联方，但在上市申报过程中，未如实披露，导致标的公司股东之间的一致行动关系认定不准确；

5. 因实施股权激励引致的股份支付金额较大，导致科(kē)创企业在报告期内的业绩不符合上市条件。

除以上情形外，筹划上市过程中，还需要考虑持股平台与科(kē)创企业其他(tā)股东的关联关系的认定及处理(lǐ)，因為(wèi)该等认定及处理(lǐ)，可(kě)能(néng)影响科(kē)创企业的股东之间一致行动关系的认定，进而对持股平台未来减持股票造成相应影响。

因此，有(yǒu)上市计划的科(kē)创企业在上市前实施股权激励，需要综合考虑上市的相关规则及监管部门的实務(wù)意见，避免因此给上市造成不利影响。

（十）股权激励的法律文(wén)件

股权激励的法律属性的重要體(tǐ)现之一是方案的关键内容，都需要通过一系列的法律文(wén)件来落实及保障其按预计路径实施，否则就是空中楼阁。

股权激励需要准备的法律文(wén)件，通常包括：

1. 批准股权激励的相关董事会决议或者股东会决议；

2. 完整的股权激励计划方案；

3. 授予协议及其配套文(wén)件；

4. 持股平台合伙协议（适用(yòng)于持股平台為(wèi)合伙企业的情况）或者章程（适用(yòng)于持股平台為(wèi)公司的情况）；

5. 其他(tā)相关法律文(wén)件。

以上文(wén)件中，股权激励计划方案是最重要的文(wén)件，其需要全面规定股权激励计划的管理(lǐ)人或者管理(lǐ)机构及其权限、激励对象的资格及其确定、激励股权来源及授予方式、激励股权授予价格或者其确定方式、激励对象享有(yǒu)的权利及其限制、退出安排及其他(tā)相关事项。

（十一）股权激励的决策流程与实施

1. 决策流程

股权激励审批程序，主要受限于公司法、公司章程的规定及投资协议的约定（股权激励的实施，往往也是投资人关注的事项，因此通常会在投资协议系列文(wén)件中，就审议及批准股权激励所需的程序作出约定），具體(tǐ)如下：

（1）如激励股权来自于科(kē)创企业发行新(xīn)股即增加注册资本的，依据公司法的规定，需要召开股东会审议，且需要参会股东持股三分(fēn)之二以上同意方可(kě)通过；

（2）如激励股权来自于已经预留的现有(yǒu)股权，则其发放可(kě)无需股东会审议通过，其具體(tǐ)需要履行的其他(tā)程序，主要依据公司章程及投资协议的约定确定。

（3）除一般的批准流程外，股权激励计划还会规定，激励股权的授予需要履行的具體(tǐ)程序，通常视需要规定由股东会、董事会或者主要管理(lǐ)层个人决定。

2. 实施步骤

典型的股权激励实施步骤通常包括如下四步：

（十二）股权激励的税務(wù)问题

根据筆(bǐ)者作為(wèi)非税務(wù)专家的了解，无论是上市公司还是非上市公司，激励对象通过股权激励获得的收益，均可(kě)能(néng)会被认定為(wèi)属于员工的工资薪酬所得，需要按工资薪酬所得缴纳个人所得税，但是从实际征收情况看，上市公司和非上市公司存在很(hěn)大差异，即上市公司的股权激励涉及的所得税，税務(wù)主管部门均严格按照工资薪酬所得依法征收，但对非上市公司股权激励涉及个人所得税的征收，则尚未严格执行，筆(bǐ)者理(lǐ)解主要原因如下：

1. 在科(kē)创企业上市前，激励股权一般难以变现，激励对象无资金可(kě)供纳税；而上市公司实施股权激励，因激励股权有(yǒu)很(hěn)好的流动性，激励对象可(kě)将激励股票变现，用(yòng)于纳税；

2. 非上市公司实施股权激励，其持股方式通常為(wèi)通过合伙企业等持股平台间接持股，而非由激励对象直接持股，会引发就其激励获取的所得应按工资薪酬所得纳税，还是按投资所得纳税的问题；如按投资所得纳税，则不同持股架构下，其税负存在显著差异；

3. 非上市公司股权激励，与上市公司股权激励相比，激励股权的公允价值较难确定，因此激励对象的所得，也相应较难确定。

据筆(bǐ)者了解，对于上市前通过合伙企业等持股平台间接持股的股权激励，如果激励对象通过科(kē)创企业上市或者被并購(gòu)取得相关所得的，实務(wù)中，较大可(kě)能(néng)还是按投资所得纳税。

（十三）股权激励的股份支付问题

基于筆(bǐ)者作為(wèi)非财務(wù)专家的了解，根据《企业会计准则第11号--股份支付》，科(kē)创企业实施股权激励的，员工通过股权激励获得的所得（即授予价格和公允价值之间的差异），会被认為(wèi)属于科(kē)创企业支付给员工报酬，需要计入科(kē)创企业的相关成本或者费用(yòng)中，即属于股份支付，从而导致科(kē)创企业财務(wù)报表上净利润的减少，进而可(kě)能(néng)对其上市或者达成特定业绩目标（如与投资人签订的投资协议约定业绩承诺）造成不利影响。

因此，科(kē)创企业制定股权激励方案时，需要充分(fēn)考虑该等因素，征求会计专业人士的意见，以优化具體(tǐ)方案，尽量降低不利影响。

四、总體(tǐ)建议

通过上文(wén)可(kě)知，一方面，股权激励的实施对科(kē)创企业并非易事；另一方面，股权激励确又(yòu)是科(kē)创企业的必修课，难以回避。因此，筆(bǐ)者对科(kē)创企业实施股权激励的总體(tǐ)建议如下：

（一）充分(fēn)认识到股权激励复杂性、专业性及实務(wù)性，认真对待；相关商(shāng)业原则、理(lǐ)念很(hěn)重要，但其在专业上具體(tǐ)如何落地，同等重要。

（二）以横向的系统性和纵向的全周期视角对待股权激励，认识到其会影响科(kē)创企业的众多(duō)利益相关方，且会贯穿科(kē)创企业的发展全过程。

（三）每一家科(kē)创企业的股权激励方案的最重要的内容，均需要量身定制，其他(tā)企业的方案或者专家的意见都仅能(néng)作為(wèi)参考，不宜拿(ná)来即用(yòng)。

（四）在追求激励方案内容的完美和保证激励方案落地的效率之间，要合理(lǐ)平衡，容忍必要的“灰度”。

以上全文(wén)，為(wèi)我们基于股权激励及相关资本运作的实務(wù)经验和長(cháng)期观察进行的初步总结、分(fēn)析，仅供讨论，不构成任何形式的法律建议，欢迎有(yǒu)兴趣的朋友共同切磋、探讨。